Pubblicato il 26/09/2019

N. 11330/2019 REG.PROV.COLL.

N. 15122/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 15122 del 2018, proposto da
Società Italiana degli Autori ed Editori – SIAE, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Turco, Maurizio Mandel e Domenico Luca Scordino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, p.zza Margana, 19;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso cui domicilia “ex lege” in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

– Soundreef S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Guido Scorza, Dario Reccia, Maria Laura Salvati e Adriana Peduto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via dei Barbieri, 6;
– Sky Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Piero Fattori, Antonio Lirosi, Salvatore Spagnuolo, Paolo Galli e Lorenzo De Martinis, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio “Gianni, Origoni, Grippo, Cappelli & Partners” in Roma, via delle Quattro Fontane, 20;
– Associazione dell’Autorialità Cinetelevisiva 100autori (Associazione 100autori), Associazione Nazionale di Editori Musicali Italiani (Denominata anche FEM, Federazione Editori Musicali), Associazione Nazionale Editori Musicali (ANEM), Associazione Italiana Dialoghisti Adattatori Cinetelevisivi (AIDAC), Writers Guild Italia (Writers), Federazione Autori, Doc/It – Associazione Documentaristi Italiani, Associazione Nazionale Autori Cinematografici (ANAC), in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, tutte rappresentate e difese dagli avvocati Gian Michele Roberti, Maria Grazia Maxia, Ignazio De Magistris e Marco Serpone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, Foro Traiano, 1/A;
– Innovaetica S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Sacha D’Ecclesiis e Ugo Luca Savio De Luca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio “Orsingher Ortu – Avvocati Associati” in Roma, p.zza di Campitelli, 3;
– Mediaset S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Rossi e Fabio Lepri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma, via Pompeo Magno, 2/b;
– Vodafone Italia S.p.A., non costituita in giudizio;

e con l’intervento di

ad opponendum:
Associazione LEA – Liberi Editori ed Autori, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Guido Scorza, Dario Reccia, Maria Laura Salvati e Adriana Peduto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via dei Barbieri, 6;

per l’annullamento, previa concessione di idonea misura cautelare,

– del provvedimento AGCM datato 25 settembre 2018, notificato in data 26 ottobre 2018;

– di tutti gli atti presupposti, consequenziali o comunque connessi, anche allo stato non conosciuti, ivi compresa, ove occorra, la delibera 26531 del 5.04.2017 di avvio del procedimento e di comunicazione delle risultanze istruttorie (“CRI”).

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto il decreto cautelare monocratico presidenziale di questa Sezione n. 7857/2018 del 21.12.2018;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, di Soundreef S.p.A., di Sky Italia S.r.l., di Associazione dell’Autorialità Cinetelevisiva 100autori (Associazione 100autori), Associazione Nazionale di Editori Musicali Italiani (Denominata Anche FEM, Federazione Editori Musicali), Associazione Nazionale Editori Musicali (ANEM), Associazione Italiana Dialoghisti Adattatori Cinetelevisivi (AIDAC), Writers Guild Italia (Writers), Federazione Autori e di Doc/It – Associazione Documentaristi Italiani, Associazione Nazionale Autori Cinematografici (Anac) nonchè di Innovaetica S.r.l. e di Mediaset S.p.A., con la rispettiva documentazione;

Visto l’atto di intervento “ad opponendum” dell’Associazione LEA – Liberi Editori ed Autori;

Vista l’ordinanza cautelare di questa Sezione n. 343/2019 del 17.1.2019;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 19 giugno 2019 il dott. Ivo Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La vicenda portata all’attenzione del Collegio trae origine dall’avvio, da parte dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (“AGCM” o “Autorità”), di un procedimento nei confronti della Società Italiana degli Autori ed Editori (“SIAE” o “Società”) per accertare l’esistenza di una violazione dell’art. 102 del TFUE. All’esito della fase istruttoria, che aveva visto la partecipazione di altre Parti oltre all’interessata, l’AGCM adottava il provvedimento conclusivo ove riteneva accertato che la SIAE, almeno dal 1 gennaio 2012, avesse posto in essere un “abuso di posizione dominante” – in violazione del richiamato art. 102 TFUE – di cui a una pluralità di condotte, complessivamente finalizzate a escludere i concorrenti dai mercati relativi ai servizi di gestione dei diritti d’autore non inclusi nella riserva originariamente prevista dall’art. 180 LDA (“Legge sul diritto d’autore”), nonché a impedire il ricorso all’autoproduzione da parte dei titolari dei diritti, garantita dall’articolo 180, comma 4, della stessa LDA. Le condotte riscontrate avevano dato luogo a una complessa strategia escludente che aveva determinato, attraverso la costante affermazione di un monopolio non aderente alla normativa, la compromissione del diritto di scelta dell’autore e la preclusione all’offerta dei servizi di gestione dei diritti d’autore da parte dei concorrenti.

L’insieme delle condotte contestate alla Società risultava per l’AGCM riconducibile a un’unica strategia escludente dei concorrenti, volta a estendere e mantenere la propria posizione di monopolio – attribuita solo per alcune attività dall’art. 180 LDA nel testo vigente sino al 15 ottobre 2017 e, dopo tale data, detenuta in via di fatto – ad ambiti estranei all’art. 180 LDA (quali la tutela dal plagio, la gestione dei DDA per le utilizzazioni “on-line”, la gestione dei DDA dei repertori di opere straniere, la gestione diretta da parte dei titolari), impedendo in tal modo il dispiegarsi delle dinamiche concorrenziali.

Era risultato all’Autorità che i comportamenti della SIAE, pur nella loro eterogeneità, erano stati tutti diretti a estendere e mantenere la posizione dominante derivante dalla originaria riserva legale nei mercati non ricompresi in tale ambito, senza tenere in considerazione, da un lato, la diversa volontà degli autori, e, dall’altro, l’incontestabile evoluzione dei mercati e del quadro normativo dell’Unione europea.

Tali condotte, in sintesi, riguardavano: a) l’imposizione di vincoli nell’offerta di servizi diversi, tali da ricomprendere nel mandato relativo allo svolgimento dei servizi rientranti nella riserva legale, vigente fino al 15 ottobre 2017, anche servizi suscettibili di essere erogati in concorrenza, ostacolando la libertà dei titolari del diritto d’autore di gestire i propri diritti al momento dell’attribuzione, della limitazione o della revoca del mandato; b) l’imposizione di vincoli volti ad assicurare alla SIAE la gestione dei diritti d’autore dei titolari non iscritti alla SIAE stessa, anche dove questi ultimi avevano espressamente manifestato la volontà di non avvalersi dei servizi da essa erogati; c) l’imposizione di ostacoli nella stipulazione da parte degli utilizzatori – quali, emittenti televisive nazionali e organizzatori di concerti “live” – di altri contratti di licenza d’uso delle opere con i concorrenti della SIAE; d) l’esclusione dei concorrenti dai mercati relativi alla gestione dei diritti d’autore di repertori esteri.

Specificava, quindi, l’AGCM che “…In un contesto in cui, SIAE è l’operatore storico di riferimento e raccoglie l’adesione di quasi tutti gli aventi diritto già attivi, le condotte sopra descritte hanno nel loro complesso ostacolato, e ostacolano tuttora, la libertà di un avente diritto di rivolgersi a una collecting concorrente o di gestire direttamente i propri diritti d’autore nonché limitato lo sviluppo concorrenziale e l’innovazione dei mercati dell’intermediazione del diritto d’autore in violazione dell’articolo 102 TFUE.” Con la conseguenza per la quale tali condotte “…incidono negativamente sulla qualità dei servizi offerti e impediscono lo sviluppo di operatori concorrenti e collecting specializzate. Come dimostrato dalle evidenze in atti precedentemente descritte, SIAE ha posto in essere condotte che ostacolano l’ingresso di operatori concorrenti, qualsiasi sia la loro forma giuridica (OGC o EGI) e qualsiasi sia la loro provenienza (italiana o estera).”

L’Autorità, dopo un’ampia descrizione delle condotte e a confutazione delle tesi della Società come proposte nel procedimento, ordinava alla SIAE di porre immediatamente fine ai comportamenti distorsivi della concorrenza accertati e di astenersi in futuro dal porne in essere di analoghi, irrogandole una sanzione pecuniaria simbolica, pari a 1000 euro, in ragione del contesto entro cui si era realizzata la complessa strategia escludente accertata e, in particolare, del fatto che le condotte censurate erano state realizzate dalla SIAE in mercati caratterizzati da una stretta contiguità con gli ambiti coperti dalla riserva vigente fino al 15 ottobre 2017, nonché per la specificità e complessità della fattispecie trattata.

Con rituale ricorso a questo Tribunale la SIAE chiedeva l’annullamento, previe misure cautelari, di tale provvedimento, lamentando in sintesi quanto segue.

“Cap. I Poteri dell’Autorità – Primo Motivo.

Violazione e falsa applicazione dell’art. 21 bis della L. 287/90, nonché dell’art. 14 della medesima legge. Violazione del principio di leale collaborazione. Eccesso di potere per irragionevolezza, illogicità e violazione dei principi del giusto procedimento e sulla buona amministrazione (art. 97 Cost.).”

Nei confronti di un’altra “pubblica amministrazione” – quale si riteneva la ricorrente – l’AGCM non doveva effettuare una istruttoria ma un ben diverso intervento, consistente nell’adozione di un parere motivato, con eventuale dissenso poi deciso da un giudice; per tale ragione, il primo comma dell’art. 21 bis cit. attribuisce una speciale legittimazione che consente all’AGCM di “agire in giudizio”.

Nel caso di specie, il concetto di “amministrazione pubblica”, rilevante nel presente ambito, non poteva ricondursi a quello restrittivamente individuato dall’art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 165/01, sia per l’uso da parte del legislatore dell’espressione indefinita “qualsiasi amministrazione pubblica”, sia perché erano esclusi espressamente i soli enti pubblici economici, sia per la “tradizione storica”, che riconosceva alla SIAE la natura di persona giuridica pubblica desumibile dalla stessa “ratio” dell’art. 180 LDA, che introduceva una legittima peculiarità italiana analoga, sotto certi aspetti, alla riserva nell’intermediazione di certi beni in favore dei notai, ai quali l’ordinamento assegna una funzione pubblicistica che comporta, tra l’altro, lo svolgimento di attività non remunerative (come la riscossione delle imposte associata alla responsabilità solidale), compensate dai profitti garantiti dall’esclusiva.

La medesima giurisprudenza aveva più volte riconosciuto che la SIAE è l’ente pubblico che adempie alla funzione di interesse generale di tutela della proprietà intellettuale considerata patrimonio comune del Paese, in attuazione della funzione di promozione della cultura e nella diffusione delle opere dell’ingegno di carattere creativo.

Anche la direttiva 2006/123/CE del 12 dicembre 2006 relativa ai servizi nel mercato interno (c.d. “Bolkestein”) tra le quindici deroghe (art. 17) alla regola generale (art. 16) della libera prestazione di servizi ammetteva in modo specifico i “diritti d’autore e diritti connessi”, nello stesso spirito dell’art. 167 TFUE, secondo il testo del Trattato di riforma firmato a Lisbona il 13 dicembre 2007.

Di conseguenza, la “direttiva Barnier” invocata dall’AGCM, nel suo richiamo (al “considerando 3”) all’art. 167 TFUE, doveva di conseguenza essere interpretata nel senso che le peculiari discipline degli Stati membri restavano pienamente compatibili con le regole europee.

Inoltre, il fine di promuovere la cultura assegnato alla SIAE era stato ribadito anche da recenti modifiche di disposizioni legislative interne, quali l’art. 1 della l. n. 2/2008, comma 1, ultimo periodo, e l’art. 71-octies, comma 3-bis, LDA, che legittimavano la vigilanza pubblica plurima su statuto, nomina del presidente e bilancio.

Vi era da considerare, poi, anche l’elemento oggettivo, dato che l’AGCM contestava alla SIAE proprio gli atti di esercizio dei poteri pubblicistici, laddove si riferiva a un esercizio vessatorio e abusivo dei poteri ispettivi di accesso e controllo, al fine di impedire a un concorrente l’ingresso nel mercato, a un esercizio verso gli organizzatori dei concerti di ripetute pressioni – anche prospettando l’esercizio del recupero del credito coattivo (vale a dire l’applicazione dell’art. 164 LDA) – per ottenere il pagamento dell’intero, a un esercizio dei poteri di auto-organizzazione in violazione delle norme a tutela della concorrenza e del mercato.

Applicando il giusto procedimento, quindi, per la SIAE si sarebbe dovuta aprire una fase precontenziosa caratterizzata dall’emanazione, da parte dell’Autorità, di un parere motivato rivolto alla p.a. nel quale segnalare le violazioni riscontrate e indicare i rimedi per eliminarli e ripristinare il corretto funzionamento della concorrenza e del mercato.

“Cap. II Sanzionabilità degli abusi – Secondo Motivo.

Violazione e falsa applicazione dell’art. 106 TFUE e, per quanto occorrer possa, dell’art. 8 della L. 287/90. Incompetenza assoluta e straripamento di potere. Illegittimità derivata. Difetto di motivazione.”

La ricorrente si soffermava sulla motivazione del provvedimento impugnato, ove era indicato che non si applicavano deroghe all’impostazione della l. n. 287/90 perché “…l’attività di gestione e intermediazione del diritto d’autore non può essere considerato alla stregua di un servizio di interesse economico generale. È la stessa Corte di Giustizia che, in linea con i propri precedenti, nella sentenza OSA sopra richiamata [Corte di giustizia del 27 febbraio 2014, C-351/12] afferma che un ente come OSA non è idoneo a rientrare nell’ambito di applicazione di tale prima disposizione [art. 106, par. 2, TFUE].

Per la SIAE la “sentenza OSA” rinviava a due precedenti (C-127/73 e C-7/82) che però riguardavano ipotesi caratterizzate dalla assenza di monopoli legali, ove il monopolio aveva finalità economica, non sociale, e nasceva da un provvedimento concessorio ai sensi della legislazione ceca di riferimento, diversa da quella italiana per quanto sopra precisato in ordine alla istituzione “ex lege” della SIAE e alle finalità pubblicistiche assegnatele.

Inoltre, l’AGCM non supportava la tesi sulla natura eccezionale dell’art. 8 l. n. 287/90 con argomenti specifici e neppure indicava quali fossero le regole generali, o le altre leggi, rispetto alle quali tale articolo si pone come deroga, così che restava certo che la SIAE esercita servizi di interesse economico generale e che le relative operazioni non erano censurabili dall’Autorità.

Anche integrandola con il disposto dell’art. 106, par. 2, del TFUE, la disposizione dell’art. 8 cit. restava applicabile al caso in esame ed entrambe le norme escludevano il potere d’intervento dell’Autorità.

Quest’ultimo, infatti, non è consentito nei confronti dei soggetti che già operano in regime di monopolio sul mercato, poiché la competitività è esclusa per legge e la posizione dominante non viene raggiunta attraverso l’abuso, ma preesiste ed è giustificata dalla norma stessa, nel caso di specie anche al momento dell’avvio del procedimento, con l’entrata in vigore del d.lgs. 15 marzo 2017 n. 35/17 (di recepimento della direttiva 2014/26/UE), il cui art. 4 fa salvo quanto disposto dall’art. 180 LDA in riferimento all’attività di intermediazione di diritti d’autore.

Per la ricorrente, l’originaria illegittimità non era stata “sanata” dall’intervento del d.l. 16 ottobre 2017 n. 148 (conv. con l. 4/12/2017 n. 172), il cui art. 19, comma 1, lett b), aveva esteso la riserva agli altri Organismi di Gestione Collettiva (“OGC”), dato che la illegittimità della delibera di apertura inficiava tutti gli atti successivi e il procedimento poteva essere sanato solo con nuovo atto formale di avvio; il monopolio è in realtà tuttora vigente, attesa la incostituzionalità del d.l. in questione la cui relativa eccezione, già proposta in altro giudizio pendente presso questo Tribunale, sarebbe stata sviluppata nel prosieguo del giudizio, fermo restando che, nella fase istruttoria, l’Autorità aveva sostenuto la disapplicazione dell’art. 180 LDA ma, in effetti, nel provvedimento impugnato tale originaria posizione non era ribadita, nonostante le contestazioni riguardavano comportamenti tenuti dalla SIAE in epoche precedenti alla entrata in vigore di quel decreto-legge, con conseguente carenza di motivazione.

La SIAE si soffermava, poi, sulla “inesistenza di un mercato”, dato che il richiamato art. 19 d.l. cit. non affidava per nulla la gestione dei diritti d’autore al “mercato”, ma estendeva la possibilità di svolgere (alcune) funzioni, prima riservate al monopolista, a soggetti sostanzialmente “non imprenditori”, quali sono gli “OGC” regolati dal d.lgs. n. 35/2017, caratterizzati, come la SIAE, dalla assenza di una finalità lucrativa “esterna”, o perché in radice privi di tal finalità (art. 2, co.1 lett. b) o perché detenuti o controllati dai propri membri (lett. a), che sono appunto gli autori titolari dei diritti gestiti.

In realtà la stessa “direttiva Barnier” rendeva il processo di liberalizzazione in materia solo parzialmente efficace nella misura in cui limitava ai soli organismi di gestione collettiva la possibilità di competere con SIAE, di cui restava dominante la finalità pubblicistica più volte richiamata e riconducibile alla l. n. 633/1941, tant’è che lo stesso atto impugnato distingueva la posizione della SIAE dagli altri “OGC”.

“PARTE 2 – CENSURE GENERALI IN PROCEDENDO E DI MERITO

Cap. I Vizi dell’organo decidente – Terzo Motivo.

Violazione dei principi sulla collegialità, e di proporzionalità e adeguatezza. Incompatibilità del Collegio. Violazione del giusto processo e dell’art. 6 CEDU.”

La ricorrente lamentava la violazione dei principi di collegialità, proporzionalità e adeguatezza, in quanto la decisione finale dell’AGCM, quale organo collegiale, era stata adottata dai soli due componenti in carica a quel momento, in assenza del presidente, applicando la norma che prevede come il voto presidenziale (in quel caso del componente f.f.) valga doppio, dando luogo in tal modo a una decisione sostanzialmente “monocratica”.

Nel caso di specie non era ricostruibile la fase dialettica che, negli organi collegiali, consente di ripercorrere l’”iter” logico che porta ad una determinazione esterna unitaria, non era dato neppure di sapere se vi è stata una effettiva partecipazione del secondo componente e quali siano state, eventualmente, le sue posizioni.

Ancor più grave era la mancanza del collegio durante la fase istruttoria e, in particolare, alla audizione finale del 20 luglio 2018, dato che l’art. 23 d.lgs. n. 201/2011 ammette il numero pari (ovviamente, due), solo ai fini delle deliberazioni, e solo per esse il voto del Presidente vale doppio. In sostanza, per la ricorrente, nel momento del confronto con le parti, restava necessaria la presenza di tutti i componenti, posto che l’art. 19 del Regolamento prevede la “presenza della Autorità”, organo, come s’è detto, definito “collegiale” dalla legge.

In secondo luogo, la SIAE lamentava che l’AGCM aveva emanato il provvedimento impugnato dopo aver reso tre pareri in sede consultiva sulla medesima questione, pervenendo a conclusioni chiare nel ritenere la volontà di ridurre il “privilegio” di SIAE che poteva tradursi in un ostacolo allo sviluppo concorrenziale, con violazione del principio di separazione tra attività consultiva e decisoria, auspicato anche in sede eurounitaria.

“Cap. II Illegittimità del procedimento – Quarto Motivo.

Violazione dei principi sulla partecipazione al procedimento. Violazione degli artt. 1, 3, 9 e 10 L. 7/8/90 n. 241, difetto di istruttoria. Difetto di motivazione. Violazione dei principi sulla partecipazione e dei principi del giusto processo anche sotto il profilo dei tempi del procedimento e del divieto di mutamento delle conclusioni. Violazione del Diritto di difesa e dell’art. 14 ter L. 287/90. Violazione dell’art. 15 L. 287/90.”

L’attività “preistruttoria”, iniziata nell’ottobre 2015, si era svolta senza la partecipazione della SIAE, a cui era stato consentito presentare solo una memoria, cui le parti segnalanti (Innovaetica s.rl. e Soundreef s.p.a.) avevano avuto modo di accedere senza contraddittorio con la ricorrente, con conseguente violazione dei principi generali di pubblicità, di trasparenza e di imparzialità.

Inoltre, nella motivazione dell’atto impugnato, molti argomenti svolti dalla SIAE, sia con le memorie sia in sede di audizione, non avevano trovato alcun riscontro, per cui, secondo la ricorrente risultavano anche violazione dell’art. 3 della l. n. 241, difetto di istruttoria e di motivazione.

La Società riscontrava anche la violazione dei principi sui tempi del procedimento, per l’ingiustificato ritardo nell’avvio della fase istruttoria in contraddittorio, dopo che in tutto il periodo di “preistruttoria” l’Autorità si era limitata a poche audizioni.

A ciò doveva aggiungersi che al capo b) del provvedimento impugnato si imponeva di cessare i comportamenti censurati “immediatamente”, in violazione dell’art. 15 della l. n. 287/90, che prevede la fissazione di un “termine per l’eliminazione delle infrazioni”.

Il provvedimento, in ogni caso, risultava illegittimo anche sotto il profilo della congruità, logicità e coerenza, dato che all’insolita durata di tre anni si contrapponeva la richiesta di un adempimento immediato e di una relazione di ottemperanza entro due mesi, con l’intento evidente di sovrapporre le due scadenze dell’obbligo di relazionare e del termine per impugnare, così ostacolando l’intervento cautelare del Giudice adito.

Era riscontrabile per la ricorrente l’antinomia tra i capi b) e d) del dispositivo, poiché nel primo si esigeva una immediata esecuzione dell’ordine di cessare i comportamenti, mentre nel secondo si assegnava un termine per relazionare sull’adempimento, con il risultato che l’Autorità, quand’anche la SIAE avesse relazionato in termini, avrebbe potuto comunque contestare l’inottemperanza, per ogni comportamento, anche omissivo, immediatamente successivo alla notifica del provvedimento.

Quest’ultimo, quindi, era strutturato in modo tale da rendere impossibile alla SIAE una qualunque ottemperanza ed in modo da lasciare all’Autorità la possibilità di sanzionare in ogni caso la ricorrente.

La SIAE aggiungeva che i pretesi abusi erano, con le prime contestazioni, ancorati alla disapplicazione dell’art. 180 LDA, con argomento reiterato nella Comunicazione delle Risultanze Istruttorie (“CRI”), ma abbandonato nel provvedimento conclusivo, che invece poggiava su condotte ponibili al di fuori di quella norma (su autori stranieri e tutela del plagio).

Nelle originarie contestazioni, la finalità dei comportamenti non veniva denunciata come diretta alla restrizione della concorrenza e su questo punto – essenziale – la SIAE e gli altri partecipanti al procedimento non avevano svolto argomenti o difese. Solo nel provvedimento finale la relativa contestazione emergeva, per dimostrare l’elemento soggettivo degli abusi, impedendo anche alla ricorrente di assumere “impegni” tesi a evitare la sanzione.

“Cap. III Difetto di elemento soggettivo – Quinto Motivo.

Difetto di istruttoria e di motivazione. Falso presupposto in fatto. Violazione dell’art. 3 della L. n. 689/81 sotto il profilo dell’assenza dell’elemento soggettivo.”

Il provvedimento impugnato, in ordine all’elemento soggettivo, affermava che la SIAE non poteva ignorare che il suo comportamento aveva come scopo la restrizione della concorrenza, con applicazione della figura del “dolo eventuale”, senza considerare la peculiarità della materia e la struttura della ricorrente, che avrebbe dovuto indurre a rilevare la sua buona fede. Ciò soprattutto riguardo la posizione dei “non iscritti” e in base alle numerose risultanze probatorie che confermavano la volontà della SIAE di approfondire la tematica sulle modalità di osservazione dell’art. 180 LDA.

Per la ricorrente, in sintesi, la consapevolezza del problema non era consapevolezza della violazione e, tanto meno, dimostrava la finalità illecita invece riscontrata dall’Autorità.

La SIAE lamentava che l’AGCM era partita dall’idea di assoggettare al mercato le attività di mediazione sui diritti d’autore – come si evinceva dai pareri 1 giugno 2016 e 19 ottobre 2016 – con una posizione di evidente preconcetto, che non tollerava una gestione esclusiva già quand’era tale per legge ed era quindi portata a censurare ogni condotta con cui la SIAE utilizzava questa posizione di centralità nel sistema, denunciandola come abuso.

La sua intenzione – per la ricorrente – non era di giudicare i comportamenti alla luce delle regole vigenti, e quindi censurare, per le relative inosservanze, i fatti che incidevano sulla concorrenza ma quella di ridisegnare il sistema, sulla base di regole auspicate. Poiché l’intervento di liberalizzazione non si era realizzato secondo i suoi desideri, con le norme “medio tempore” intervenute (Dlgs. n. 35/17 e D. L. n. 148/17) – aggiungeva la ricorrente – l’Autorità aveva tentato di raggiungere lo scopo per via amministrativa, sostituendosi al legislatore con evidente sviamento di potere.

In realtà, per la SIAE, non vi era stato alcun comportamento escludente nei confronti di una “EGI” perché non vi è alcuna norma comunitaria – principalmente la “direttiva Barnier” – che assegna ad una “EGI” il diritto di intermediare, applicandosi solo agli “OGC” collettiva tutta la direttiva in questione e, con essa, le previsioni di tutela degli aventi diritto.

La ricorrente, poi, si soffermava sulle singole contestazioni, descrivendo la centralità della gestione collettiva nel sistema del diritto d’autore, contraddistinta da concessione di licenze, percezione dei proventi e ripartizione dei medesimi. Dato che è pressoché impossibile che un utilizzatore possa acquisire singolarmente tutte le licenze e che, all’opposto, un autore possa gestire autonomamente i propri diritti, la gestione collettiva si pone come elemento cardine del sistema, che consente anche di facilitare all’utilizzatore l’acquisto dei diritti stessi.

Per la SIAE, una volta invece indebolito o addirittura disintermediato il diritto d’autore (come effetto del provvedimento impugnato), l’unica conseguenza possibile diveniva la mera riduzione della raccolta in sé considerata e quindi del compenso da assegnare ad autori ed editori.

La ricorrente, poi, evidenziava che la decisione dell’AGCM risultava già superata da due ordinanze, del Tribunale di Milano e di quello di Roma, che si soffermavano sulla natura della SIAE e sull’interpretazione della “direttiva Barnier”, secondo quanto riportato.

Da qui derivava che tutte le contestazioni mosse dall’AGCM alla SIAE si riferivano ad un momento nel quale l’art. 180 LDA (che prevedeva l’esclusiva di SIAE stessa nell’intermediazione del diritto d’autore) era perfettamente vigente e non meritevole di disapplicazione (ed infatti non disapplicato dall’AGCM) e, per converso, i comportamenti della ricorrente non potevano avere alcuna natura o effetto escludente, giacché non può escludersi dal mercato un soggetto che per legge non vi possa operare.

“Cap. II Vincoli nella offerta di servizi diversi – Settimo Motivo.

Violazione e falsa applicazione degli artt. 10, 34, 180, 164, 185 e 186 LDA. Violazione e falsa applicazione dell’art. 5 della Convenzione di Berna. Violazione e falsa applicazione dell’art. 167 TFUE. Violazione e falsa applicazione della Direttiva Barnier. Violazione e falsa applicazione degli artt. 4, 22 e 23 del Dlgs. 35/2017. Violazione e falsa applicazione dell’art. 54 della L. 31 maggio 1995 n. 218. Sviamento di potere. Difetto di istruttoria. Difetto di motivazione. Falso presupposto in fatto. Eccesso di potere per contraddittorietà.”

Erano poste specifiche censure alle singole contestazioni: a) sui servizi “on-line” e sui servizi di “musica d’ambiente” con uso di repertori stranieri, b) sulla circostanza per la quale un autore dovrebbe poter assegnare alcune opere a SIAE, ed altre ad altre “collecting”, ed inoltre revocare il mandato anche per singola opera, nonché per specifiche forme di utilizzazione, a prescindere dalle definizioni legislative concernenti le categorie di diritti di utilizzazione economica; c) sulla reale tutela del plagio; d) sul deposito delle opere inedite; e) sul deposito dell’opera, come presupposto per affidamento della gestione; f) sugli autori non iscritti e dissenzienti; g) sulle licenze alle emittenti; h) sul principio di territorialità nella gestione di repertori di autori stranieri e sulla corretta interpretazione degli artt. 185-186 LDA, alla luce dell’art. 5 della Convenzione di Berna, e dell’art. 4, co. 2 d.lgs. n. 35/2017.

Con il decreto cautelare in epigrafe era accolta la domanda ex art. 56 c.p.a. al fine di mantenere la “res adhuc integra” fino alla trattazione collegiale.

Si costituivano il giudizio la Soundreef S.p.A., la Sky Italia s.r.l., le Associazione dell’Autorialità Cinetelevisiva 100autori (Associazione 100autori), Associazione Nazionale di Editori Musicali Italiani (Denominata anche FEM, Federazione Editori Musicali), Associazione Nazionale Editori Musicali (ANEM), Associazione Italiana Dialoghisti Adattatori Cinetelevisivi (AIDAC), Writers Guild Italia (Writers), Federazione Autori, Doc/It – Associazione Documentaristi Italiani, Associazione Nazionale Autori Cinematografici (ANAC), nonché l’Autorità intimata, Innovaetica s.r.l., concludendo tutte – tranne le suddette Associazioni che propendevano per l’accoglimento del gravame – per l’inammissibilità e infondatezza del ricorso, alcune come da ulteriori memorie depositate in prossimità della camera di consiglio. In prossimità di questa anche la SIAE depositava una memoria illustrativa e risultava rituale atto di intervento “ad opponendum” dell’Associazione LEA – Liberi Editori e Autori, quale organismo per la gestione collettiva dei diritti operante in Italia ai sensi del d.lgs. n. 35/2017, ritualmente iscritto nel pubblico registro tenuto dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni ai sensi dell’art. 40, comma 3, d.lgs. cit. e, allo stato, qualificatasi come unica concorrente diretta della SIAE e rappresentante in Italia dell’intero repertorio di “Soundreef Ltd”.

Con l’ordinanza in epigrafe, questa Sezione, fermo il necessario approfondimento della fattispecie nel merito per la sua complessità, esercitava i suoi poteri cautelari concedendo un ulteriore termine di sessanta giorni dalla pubblicazione dell’ordinanza alla SIAE per comunicare all’Autorità le iniziative poste in essere per ottemperare a quanto richiesto, anche mediante contraddittorio con la stessa AGCM, che avrebbe valutato in concreto quanto proposto dalla ricorrente sul punto.

Dopo tale pronuncia cautelare si costituiva in giudizio anche Mediaset s.p.a., concludendo per il rigetto del gravame.

In prossimità dell’udienza di merito, quasi tutte le parti costituite depositavano memorie, alcune anche “di replica”, ad ulteriore illustrazione delle proprie tesi e dei fatti sopravvenuti e, alla pubblica udienza del 19 giugno 2019, la causa era trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il Collegio ritiene di precisare “in limine” di doversi pronunciare sull’intero contenzioso come introdotto dalla SIAE, in assenza di espressa rinuncia a specifici motivi di ricorso.

Ciò perché, nella sua memoria per l’ultima udienza pubblica del 19 giugno 2019, parte ricorrente aveva evidenziato che non vi era stata una esplicita adesione all’”Accordo” sottoscritto da SIAE, Soundreef e LEA nelle more del giudizio e dopo la fase cautelare, che avrebbe consentito di considerare venuto meno il giudizio attuale. Aggiungeva la ricorrente che “…sembra permanere il dissenso dell’AGCM rispetto ad alcuni principi che SIAE ritiene centrali nel sistema della difesa del diritto di autore e che hanno formato oggetto in particolare del sesto e Settimo Motivo di Ricorso….trattandosi peraltro di veri e propri ‘punti di diritto’ più che di valutazione di comportamento – è dunque necessario l’intervento di codesto Ill.mo TAR Lazio, con annullamento in parte qua del Provvediment impugnato”.

Ebbene, sul punto il Collegio ritiene di precisare che, non svolgendo “funzione consultiva” ma unicamente giurisdizionale senza alcuna valutazione di “diritto oggettivo” nella materia posta alla sua attenzione, non potrà che pronunciarsi sull’intero contenzioso al fine di rilevare unicamente la legittimità o meno del provvedimento impugnato, che ha ritenuto il verificarsi di una situazione di abuso di posizione dominante, ai sensi dell’art. 102 TFUE, senza poter provvedere ad annullamento “in parte qua” del provvedimento impugnato in relazione a specifiche condotte, dato che la motivazione sulla violazione dell’art. 102 TFUE non può che essere valutata nella sua integralità e a tal fine.

Né il Collegio può intervenire, verificando, o anche indirizzando, l’attività di ottemperanza al provvedimento sanzionatorio qui in esame, in assenza di specifico provvedimento della competente Autorità che ne rilevi l’omessa o parziale esecuzione.

Si rammenta, infatti, che è la mera potenzialità dell’effetto restrittivo della concorrenza a integrare l’illecito di abuso di posizione dominante ex art. 102 TFUE, atteso che l’ordinamento intende garantire la correttezza del comportamento economico del concorrente e non la sola, oggettiva, concorrenzialità del mercato (TAR Lazio, Sez. I, 31.5.18, n. 6080; Cass. Civ. Sez. I, 18.4.18, n. 9579).

Pur in presenza di comportamenti leciti alla luce di singole normative settoriali, quindi, l’interprete potrà ravvisare la sussistenza dell’illecito anticoncorrenziale laddove la combinazione degli stessi sia espressiva di un intento escludente, da accertare indiziariamente come un “quid pluris” che si aggiunge alla sommatoria di comportamenti altrimenti leciti; diversamente opinando, l’”abuso di posizione dominante” sarebbe pressoché inconfigurabile, grazie al semplice fatto che consiste il più delle volte in comportamenti analiticamente leciti, se visti solo alla luce di settori dell’ordinamento diversi da quello della concorrenza (TAR Lazio, n. 6080/18 cit.). Per tale ragione, quindi, non è possibile esaminare il ricorso solo in relazione a specifici “punti di diritto” indicati dalle parti e da loro ritenuti essenziali, anche per definire in futuro i vari rapporti, ma è doverosa per il Collegio un’analisi integrale delle censure mosse in relazione alla motivazione complessiva del provvedimento impugnato, al fine di verificare l’effettivo perpetuarsi dell’”abuso” come rilevato dall’AGCM, secondo la quale “…l’insieme delle condotte qui contestate, basate su un’interpretazione dell’art. 180 LDA volta ad estendere la riserva anche ad attività in essa non ricomprese, costituiscono una violazione dell’art. 102 TFUE interamente imputabile alla SIAE…”, secondo quanto più diffusamente specificato nei paragrafi 261-264 del provvedimento impugnato.

Premesso ciò e andando a esaminare il primo motivo, si richiama l’art. 21 bis, l. n. 287/90.

In esso è stabilito, ai primi due commi, che:

“L’Autorità garante della concorrenza e del mercato è legittimata ad agire in giudizio contro gli atti amministrativi generali, i regolamenti ed i provvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato (comma 1);

– L’Autorità garante della concorrenza e del mercato, se ritiene che una pubblica amministrazione abbia emanato un atto in violazione delle norme a tutela della concorrenza e del mercato, emette, entro sessanta giorni, un parere motivato, nel quale indica gli specifici profili delle violazioni riscontrate. Se la pubblica amministrazione non si conforma nei sessanta giorni successivi alla comunicazione del parere, l’Autorità può presentare, tramite l’Avvocatura dello Stato, il ricorso, entro i successivi trenta giorni” (comma 2).

Ebbene, la giurisprudenza ha sostanzialmente precisato, in primo luogo, che per l’applicazione di tale norma è necessario che vi sia una “amministrazione pubblica” e che questa adotti un “atto amministrativo” (Cons. Stato, Sez. VI, 22.3.16, n. 1164).

Nel caso di specie è assente quantomeno un atto amministrativo specifico da contestare, inerendo l’’iniziativa dell’AGCM a una pluralità di condotte, proprio in quanto “atti materiali” già per tale ragioni escludibili dal novero dell’art. 21 bis cit.

E’ stato poi ulteriormente precisato nella richiamata sentenza che “…La giurisprudenza di questo Consiglio ha già avuto modo di affermare, con orientamento che la Sezione condivide anche in ragione della sua coerenza con la nozione elastica di soggetto pubblico fissata dal diritto comunitario in attuazione del principio dell’effetto utile, che ‘l’ordinamento si è ormai orientato verso una nozione funzionale e cangiante di ente pubblico, con la conseguenza che si ammette ormai senza difficoltà che uno stesso soggetto possa avere la natura di ente pubblico a certi fini e rispetto a certi istituti, e possa, invece, non averla ad altri fini, conservando rispetto ad altri istituti regimi normativi di natura privatistica. Questa nozione “funzionale” di ente pubblico, si è sottolineato, «ci insegna, infatti, che il criterio da utilizzare per tracciare il perimetro del concetto di ente pubblico non è sempre uguale a se stesso, ma muta a seconda dell’istituto o del regime normativo che deve essere applicato e della ratio ad esso sottesa». La conseguenza che ne deriva è «che è del tutto normale, per così dire “fisiologico”, che ciò che a certi fini costituisce un ente pubblico, possa non esserlo ad altri fini, rispetto all’applicazione di altri istituti che danno rilievo a diversi dati funzionali o sostanziali» (in questo senso, Cons. Stato, sez. VI, 26 maggio 2015, n. 2660).”.

In quel caso la controversia riguardava il Consiglio Nazionale Forense ed era evidenziato che “L’analisi complessiva della predetta disciplina e del contesto normativo in cui si inserisce induce a ritenere che il CNF, a seconda degli ambiti in cui interviene, può svolgere “attività amministrativa”, “giurisdizionale” e “di impresa”. A tale ultimo proposito, la giurisprudenza europea e nazionale ha affermato che la nozione europea di impresa include anche l’esercente di una professione intellettuale…”.

Deve aggiungersi, inoltre, che la nozione di impresa ai fini “antitrust” è ormai definita, nel senso che tale nozione alla quale occorre fare riferimento per l’applicazione della l. n. 287/1990, è quella risultante dal diritto comunitario e si riferisce a tutti i soggetti che svolgono un’attività economica e, quindi, siano “attivi” in uno specifico mercato; per questo sono ormai considerate “imprese”, ai fini specifici della tutela della libera concorrenza, anche gli esercenti le professioni intellettuali che offrono sul mercato, dietro corrispettivo, prestazioni suscettibili di valutazione economica (TAR Lazio, Sez. I, 1.4.15, n. 4943; 16.2.15, n. 2688, 11.6.14, n. 8349).

In sostanza, ai fini “antitrust”, la nozione di “impresa” da considerare è quella legata non alla qualifica formale del soggetto ma alla natura dell’attività, di stampo economico, in grado di incidere, anche solo potenzialmente, sul mercato e sulla relativa concorrenza (Cons. Stato, Sez. VI, 27.6.05, n. 3408).

A ciò deve aggiungersi che l’art. 1 della l. n. 2/2008 ha espressamente stabilito che “La Società italiana degli autori ed editori (SIAE) è ente pubblico economico a base associativa e svolge le funzioni indicate nella legge 22 aprile 1941, n. 633, e successive modificazioni. La SIAE esercita le altre funzioni ad essa attribuite dalla legge e può effettuare, altresì, la gestione di servizi di accertamento e riscossione di imposte, contributi e diritti, anche in regime di convenzione con pubbliche amministrazioni, regioni, enti locali e altri enti pubblici o privati…L’attività della SIAE è disciplinata dalle norme di diritto privato. Tutte le controversie concernenti le attività dell’ente, ivi incluse le modalità di gestione dei diritti, nonché l’organizzazione e le procedure di elezione e di funzionamento degli organi sociali, sono devolute alla giurisdizione ordinaria, fatte salve le competenze degli organi della giurisdizione tributaria.”.

Alla luce di quanto richiamato, pertanto, il Collegio ritiene di non condividere le tesi della ricorrente di cui al primo motivo, in quanto: a) la nozione di “qualsiasi amministrazione pubblica” di cui all’art. 21 bis cit. deve essere letta ai fini che rilevano nel diritto “antitrust”, sicché è da considerare quella legata non alla qualifica formale del soggetto ma alla natura dell’attività che svolge, anche parzialmente, in un contesto economico di libera concorrenza (da intendersi questo come “mercato”); b) non rilevano in merito i richiami al d.lgs. n. 165/01 e relative disposizioni che escludono dal novero gli enti pubblici economici; c) la SIAE è stata coinvolta in quanto impresa in posizione dominante sui mercati rilevanti del settore dell’intermediazione dei diritti d’autore; d) non rilevano in merito i richiami alle funzioni – indicate come pubblicistiche in senso lato – della SIAE, dato che nel caso di specie è in esame una fattispecie riconducibile direttamente non alle funzioni suddette ma all’applicazione del diritto “antitrust”, per cui le condotte della SIAE ben risultano soggette allo scrutinio dell’AGCM; e) comportamenti astrattamente leciti, comportanti l’esercizio di facoltà e prerogative specificamente previste dalla legge, possono assumere portata anticoncorrenziale nel caso concreto; f) non rilevano isolate pronunce dell’a.g.o. su casi specifici in sede sommaria, laddove la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che “…quando svolge funzioni non istituzionali, la SIAE è tenuta anche ad assicurare la distinzione tra la gestione relativa alla tutela del diritto d’autore e dei diritti connessi e quella relativa agli altri e ulteriori servizi, nonché la separazione contabile tra le due distinte gestioni, con perseguimento, in entrambe, dell’equilibrio finanziario; questo è il proprium della c.d. “aziendalizzazione” della SIAE, la quale, con il corollario della devoluzione all’AGO di tutte le controversie… è evidente, in base all’art. 2, co. 1 del D.lgs. 35/2017 e dell’art. 3 e dei considerando 7) e 19) della dir. n. 2014/26/UE, la possibilità d’una pluralità di organismi gestori e di enti gestori indipendenti, in regime di concorrenza tra loro, affinché i titolari dei diritti possano scegliere quale forma di tutela o di collecting sia più acconcia alla propria sfera giuridica ed economica;

– per vero l’art. 180 della l. 633/1941 va oggidì interpretata, secondo i ben noti principi dettati dalla Corte di giustizia UE in tutti i casi di conflitto, tra un ex-incumbent pubblico ma ora monopolista di fatto e munito di poteri coercitivi verso i terzi e l’apertura del mercato del collecting ad elementi di concorrenza, è risolto, almeno in una prima fase, con il principio per cui una restrizione di questa, a fronte di tal residuo regime di monopolio, può esser giustificata solo se essa risponda a ragioni imperative d’interesse pubblico, sia idonea a garantire il conseguimento dello scopo d’interesse pubblico così perseguito e sia congruente con quanto occorre a realizzare lo scopo stesso (C. giust., 27 febbraio 2014, C-351/12, OSA)” (Cons. Stato, Sez. VI, 8.8.18, n. 4879).

Parimenti infondato si palesa anche il secondo motivo, con il quale la ricorrente lamenta – secondo la sintesi da lei stessa proposta – che l’AGCM aveva violato ed erroneamente applicato l’art. 106 TFUE e l’art. 8 L. 287/90, ritenendo sussistenti gli abusi previsti dall’art. 3 della L. 287/90 nei confronti di un soggetto pubblico che svolge servizi di interesse economico generale, che già operava in regime di monopolio sul mercato per disposizione di legge.

In merito si richiama l’art. 106 cit., secondo cui:

“1. Gli Stati membri non emanano né mantengono, nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese cui riconoscono diritti speciali o esclusivi, alcuna misura contraria alle norme dei trattati, specialmente a quelle contemplate dagli articoli 18 e da 101 a 109 inclusi.

2. Le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme dei trattati, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. Lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi dell’Unione.

3. La Commissione vigila sull’applicazione delle disposizioni del presente articolo rivolgendo, ove occorra, agli Stati membri, opportune direttive o decisioni.”

L’art. 8, commi 1 e 2, l. n. 287/90 prevede, a sua volta che:

1. Le disposizioni contenute nei precedenti articoli si applicano sia alle imprese private che a quelle pubbliche o a prevalente partecipazione statale.

2. Le disposizioni di cui ai precedenti articoli non si applicano alle imprese che, per disposizioni di legge, esercitano la gestione di servizi di interesse economico generale ovvero operano in regime di monopolio sul mercato, per tutto quanto strettamente connesso all’adempimento degli specifici compiti loro affidati.”.

La ricorrente in primo luogo contesta l’affermazione dell’Autorità, secondo cui l’attività di gestione e intermediazione del diritto d’autore non può essere considerata alla stregua di un servizio di interesse economico generale, secondo i principi della Corte di Giustizia rinvenibili nella c.d. “sentenza OSA” (Corte CE, 27.2.14, in C-351/12).

Per la SIAE la “sentenza OSA” rinviava a due precedenti (C-127/73 e C-7/82) che però riguardavano ipotesi caratterizzate dalla assenza di monopolio legale, ove il monopolio aveva finalità economica, non sociale, e nasceva da un provvedimento concessorio: mancava quindi la peculiarità fondamentale del sistema italiano, dove la legge che ha istituito la SIAE le ha assegnato finalità pubblicistiche, peraltro compatibili con il monopolio relativo (almeno ante 2017).

Inoltre, la ricorrente contestava la natura “eccezionale” dell’art. 8 della L. n. 287/90, come ritenuta dall’AGCM che non supportava la sua tesi con argomenti né indicava quali fossero le regole generali, o le altre leggi, rispetto alle quali tale articolo si poneva come deroga. L’intervento dell’Autorità non era consentito nei confronti dei soggetti che già operavano in regime di monopolio sul mercato e l’originaria illegittimità non era sanata dall’intervento del d.l. n. 148/17, successivo all’avvio del procedimento.

Il relativo art. 19 non affidava comunque la gestione dei diritti d’autore al “mercato”, ma estendeva la possibilità di svolgere (alcune) funzioni, prima riservate al monopolista, a soggetti sostanzialmente “non imprenditori”, quali gli “OGC” regolati dal d. lgs. n. 35/2017.

Il Collegio in merito osserva che sulla rilevanza non della struttura “in astratto” ma della condotta in concreto si è già sopra espresso e alle relative conclusioni rimanda.

Il Collegio rileva anche che, in realtà, la sentenza “OSA” in questione ha precisato (per. 81, 82 e 83) che “…l’articolo 106, paragrafo 2, TFUE, che contiene norme speciali applicabili alle imprese incaricate, in particolare, della gestione di servizi d’interesse economico generale, non osta all’applicazione dell’articolo 102 TFUE a un ente di gestione quale l’OSA. Infatti, un simile ente di gestione, cui lo Stato non ha affidato alcun compito e che amministra interessi privati, anche se si tratta di diritti di proprietà intellettuale tutelati dalla legge, non è idoneo a rientrare nell’ambito di applicazione di tale prima disposizione (v., in tal senso, citate sentenze BRT II, punto 23, e GVL/Commissione, punto 32).

82 Per contro, una normativa come quella oggetto del procedimento principale è tale da rientrare nell’ambito di applicazione dell’articolo 106, paragrafo 1, TFUE. Difatti, una normativa di questo tipo comporta l’effetto di accordare a un ente di gestione come l’OSA diritti esclusivi riguardo alla gestione dei diritti d’autore relativi a una certa categoria di opere protette nel territorio dello Stato membro interessato, in tal modo impedendo ad altre imprese di esercitare l’attività economica di cui trattasi nello stesso territorio (v., in tal senso, sentenza del 25 ottobre 2001, Ambulanz Glöckner, C-475/99, Racc. pag. I-8089, punto 24).

83 Riguardo all’interpretazione dell’articolo 102 TFUE in un siffatto contesto, secondo giurisprudenza costante, il semplice fatto di creare una posizione dominante mediante l’attribuzione di diritti esclusivi ai sensi dell’articolo 106, paragrafo 1, TFUE non è, di per sé, incompatibile con tale primo articolo. Uno Stato membro viola i divieti sanciti da queste due disposizioni solo quando l’impresa di cui trattasi sia indotta, con il mero esercizio di diritti speciali o esclusivi che le sono attribuiti, a sfruttare abusivamente la sua posizione dominante, o quando tali diritti siano idonei a creare una situazione in cui l’impresa è indotta a commettere tali abusi (sentenza del 3 marzo 2011, AG2R Prévoyance, C-437/09, Racc. pag. I-973, punto 68 e giurisprudenza ivi citata).

Al Collegio appare chiaro che la Corte di Giustizia UE abbia voluto evidenziare l’applicabilità dell’art. 102 anche in presenza dell’esercizio di diritti speciali o esclusivi affidati per legge.

E’ infatti noto che la giurisprudenza della Corte di Cassazione (Sez. II, n. 9041/16) abbia posto l’accento sulla circostanza per cui la necessità di bilanciamento tra l’interesse economico generale e la “ratio” cui è ispirata la normativa sulla concorrenza impone che la deroga di cui alle richiamate norme sia ravvisabile soltanto per quei comportamenti che appaiano strettamente connessi all’adempimento degli specifici compiti affidati all’impresa e, nel caso di specie, non risulta provato da SIAE – né nel procedimento né nella presente sede – che l’interesse generale richiamato sarebbe pregiudicato con l’astensione dalle condotte contestate.

Le regole “antitrust”, pertanto, devono trovare applicazione sempre, tranne – secondo la stretta interpretazione propria delle norme derogatorie – quando tale applicazione impedisca la cura dell’interesse generale secondo quanto affidato “ex lege” come finalità istituzionale.

Nel caso di specie è in contestazione proprio l’estensione della posizione dominante che derivava dall’originaria “riserva” ex art. 180 LDA ad attività estranee e da tale riserva non previste e regolamentate con copertura normativa (Cons. Stato, Sez. VI, 30.6.16, n. 3047).

Anche per tale ragione, non si rinviene alcuna contraddittorietà nell’operato dell’AGCM in ordine alla disapplicazione o meno dell’art. 180 cit., avendo questa chiarito di agire in relazione a condotte imputabili tutte alla SIAE e volte e estendere la riserva di cui all’art. 180 LDA anche ad attività in esso non ricomprese, senza quindi alcuna necessità di disapplicazione e con coerenza di motivazione, soprattutto laddove l’Autorità è andata ad occuparsi diffusamente delle singole condotte.

Non si riscontra neanche la fondatezza dei molteplici profili evidenziati nel terzo motivo di ricorso.

Riguardo alla ritenuta violazione dei principi di collegialità, proporzionalità e adeguatezza, il Collegio rileva che l’art. 10 della l. n. 287/90 prevede sì che l’Autorità è un organo collegiale, costituito da tre membri compreso il presidente (come da modifica di cui all’art. 23, comma 1, lett. d), d.l. n.201/11 come convertito in legge n. 214/11) ma nulla aggiunge sul numero minimo di componenti per assumere una decisione.

Si rammenta che già la giurisprudenza ha chiarito che l’AGCM non costituisce collegio perfetto ed è demandata ad essa stessa, ai sensi dell’art. 10, commi 2 e 6, l. n. 287/90, la definizione dell’assetto e delle maggioranze, con riferimento al “quorum” sia strutturale sia funzionale (Cons. Stato, Sez. VI, 12.2.01, n. 652; TAR Lazio, Sez. I, 7.4.99, n. 873).

Il relativo Regolamento sul funzionamento dell’AGCM (delibera n. 26614 del 24.5.2017) – che non risulta impugnato – conferma tutto ciò, prevedendo: a) all’art. 3, l’assenza del presidente o un suo impedimento, con funzioni assunte temporaneamente dal componente con maggiore anzianità nell’ufficio o, in caso di pari anzianità, dal più anziano di età; b) all’art. 6, che per la validità delle riunioni dell’Autorità è necessaria la presenza del presidente e di un componente, “ovvero di due componenti”; c) all’art. 7, che le deliberazioni dell’Autorità sono adottate a maggioranza dei votanti e in caso di parità prevale il voto del presidente ovvero, in sua assenza, del componente che ne assume temporaneamente le funzioni ai sensi dell’art. 3, comma 2.

Le modalità con cui è stata assunta la decisione impugnata, pertanto, appaiono conformi alla regolamentazione e alla legge regolanti il funzionamento dell’Autorità.

Né – anche qualora il collegio dell’Autorità fosse comprensivo dei tre componenti “ex lege” – è comunque prevista una verbalizzazione della discussione tra i componenti dell’Autorità tale da far comprendere se e quale sia stato il grado di partecipazione alla decisione di ciascun componente e quali siano state, eventualmente, le sue posizioni, secondo quanto prospettato dalla ricorrente; così come non è necessaria alcuna obbligatoria verbalizzazione di eventuale “dissenso”, anche nell’ipotesi di piena formazione del collegio, fermo restando che la ricorrente non fornisce alcun elemento, anche solo indiziario, da cui ritenere che l’altro componente sia stato in dissenso con il presidente nell’assumere la delibera impugnata.

Inoltre, il Consiglio di Stato, in relazione a situazione comparabile a quella in esame relativa ad altra Autorità indipendente (ma riferibile a tutte le autorità indipendenti per le quali è stata prevista la riduzione del numero dei componenti dell’organo di vertice), ha chiarito che la disposizione sul valore “doppio” del voto del presidente si comprende agevolmente considerando che tutti i collegi posti al vertice delle autorità indipendenti (che non sono considerati collegi perfetti) sono stati portati a tre componenti (con le sole eccezioni dell’AGCOM e della Commissione di garanzia per gli scioperi nei servizi pubblici) e che tale riduzione del numero dei componenti ha reso assai più probabile il verificarsi di situazioni di “impasse” conseguenti all’astensione o all’impedimento di uno dei componenti del collegio, con conseguente necessità di evitare che, in ragione di tale impedimento o assenza, l’attività dell’Autorità risulti di fatto paralizzata, con chiaro “vulnus” al principio costituzionale di buon andamento (Cons. Stato, Sez. VI, 24.11.16, n. 4936).

Tali conclusioni, a maggior ragione, valgono a confutare l’ulteriore censura della ricorrente in merito alla mancanza del collegio durante la fase istruttoria e, in particolare, alla audizione finale del 20.7.2018, dato che la durata dei procedimenti “antitrust” ha un limite e un arresto prolungato non previsto dalla normativa, con sospensione di ogni procedimento in attesa della nomina del presidente da parte di organi politici, porterebbe ancor più alla paralisi dell’attività e alla consumazione del potere in assenza di specifica norma di legge e in violazione del principio di efficienza.

Riguardo alla lamentata incompatibilità del collegio, per aver reso tra il 2016 e il 2017 tre pareri in argomento, di cui due firmati dal medesimo componente che ha assunto le funzioni di presidente, il Collegio rileva che la ricorrente si riferisce ad attività di segnalazione nell’ambito delle funzioni “consultive” di ordine generale di cui agli artt. 21 e 22 della l. n. 241/90, ben distinte di quelle di c.d. “enforcement”, di cui all’art. 14 l. cit., legate al riscontro di concrete condotte da parte di singole imprese.

Non vi sono elementi specifici, se non quelli fondati sulle apodittiche deduzioni della SIAE, per ritenere che l’AGCM avesse già deciso sul caso concreto laddove essa aveva espresso i suoi pareri di ordine generale in data anteriore a quella di adozione del provvedimento impugnato.

Né può ritenersi inibito all’Autorità – comunque composta “ex lege” dai medesimi tre componenti – di dare luogo all’attività ex art. 14 cit. anche in settori relativi a quelli in cui si era pronunciata in sede “consultiva”, o meglio di “segnalazione”.

Passando all’esame del quarto motivo di ricorso, il Collegio ne riscontra l’infondatezza.

La ricorrente contesta che la fase “preistruttoria” si è svolta senza la sua partecipazione, se non con una memoria susseguente a un incontro con l’allora presidente dell’Autorità, senza che fosse stato consentito alla SIAE di prendere visione degli atti, a differenza delle parti denuncianti.

L’AGCM, poi, non avrebbe valutato né contraddetto con argomenti le difese illustrate dalla ricorrente, in ordine a specifici punti che erano evidenziati, soprattutto in merito ai livelli tariffari.

Sul punto si osserva che la normativa applicabile non contempla alcun termine, neppure di natura acceleratoria, decorrente dalla data di presentazione delle segnalazioni, entro il quale debba intervenire la contestazione dell’addebito e la comunicazione d’avvio del procedimento. La durata della delibazione preistruttoria è rimessa quindi alla valutazione discrezionale dell’organo procedente, avuto riguardo alle caratteristiche della vicenda di volta in volta sottoposta al suo vaglio, nel caso di specie particolarmente complessa.

Inoltre, al fine di apprezzare la ragionevolezza del tempo impiegato per la contestazione dell’addebito, occorre considerare non solo la data di commissione della violazione, bensì anche il tempo necessario all’accertamento dell’infrazione, facendo riferimento non alla mera notizia del fatto ipoteticamente sanzionabile nella sua materialità, ma all’acquisizione della piena conoscenza della condotta illecita implicante il riscontro della sussistenza degli elementi necessari per una matura formulazione della contestazione.

In questa fase di “preistruttoria” non è obbligatoria la partecipazione dell’interessato proprio perché non si è ancora avviato alcun procedimento e ben l’Autorità potrebbe pervenire a decisione di “archiviazione”.

Il Collegio rileva, poi, incongruenza nella contestazione di parte ricorrente che, da un lato, lamenta di non aver partecipato alla “preistruttoria” e, dall’altro, ammette che vi era stato un incontro con il presidente dell’Autorità e il deposito di una memoria, per la quale contesta la mancata considerazione. Non vi sono, inoltre, elementi per dedurre che le segnalanti abbiano influito sulla decisione dell’AGCM di avviare il procedimento a seguito dell’esame delle argomentazioni di cui alla ricordata memoria, con conseguente asimmetria del contraddittorio come contestata.

Quanto alla durata della fase preistruttoria, né nell’art. 14 l. n. 287 del 1990 né nel Regolamento dell’Autorità in materia di procedure istruttorie viene individuato un termine massimo per la durata di tale fase. Tuttavia, anche se la non applicabilità diretta del termine di cui all’art. 14 l. 689/1981 non può giustificare il compimento di una attività preistruttoria che si dipani entro un lasso di tempo totalmente libero da qualsiasi vincolo e ingiustificatamente prolungato, in contrasto con i principi “positivizzati” nella legge n. 241/90 e, più in generale, con l’esigenza di efficienza dell’agire amministrativo e di certezza del professionista sottoposto al procedimento, nel caso di specie la complessità dell’approfondimento della fattispecie, anche alla luce delle sopravvenienze normative di cui al 2017, ha giustificato e legittimato la durata dell’attività “preistruttoria” in questione (TAR Lazio, Sez. I, 23.12.16, n. 12811 e 1.4.15, n. 4943).

A ciò deve aggiungersi, come più volte rammentato dalla giurisprudenza di questo Tribunale, che, ai fini della valutazione della congruità del tempo di accertamento dell’infrazione, ciò che rileva, quale termine iniziale, non è la notizia del fatto ipoteticamente sanzionabile nella sua materialità, ma l’acquisizione della piena conoscenza della condotta illecita; conoscenza a sua volta implicante il riscontro, anche ai fini di una corretta formulazione della contestazione, dell’esistenza e della consistenza dell’infrazione e dei suoi effetti, per cui ne discende la non computabilità del tempo ragionevolmente occorso, in relazione alla complessità delle singole fattispecie, ai fini dell’acquisizione e della delibazione degli elementi necessari allo scopo di una matura e legittima formulazione della contestazione (TAR Lazio, Sez. III, 10.10.12, n. 8367).

Per quanto riguarda la mancata considerazione delle tesi di cui alle produzioni difensive della ricorrente, il Collegio ricorda che la giurisprudenza ha da tempo chiarito (per tutte: Cons. Stato, Sez. VI, 16.3.06, n. 1397 e TAR Lazio, Sez. I, 28.7.17, n. 9048) che nell’ambito di un procedimento dinanzi all’AGCM, l’obbligo di esame delle memorie e dei documenti difensivi non impone un’analitica confutazione in merito ad ogni argomento utilizzato dalle parti stesse, essendo sufficiente un “iter” motivazionale che renda nella sostanza percepibile la ragione del non adeguamento alle tesi difensive e ne attesti la relativa consapevolezza, come accaduto nel caso di specie ove il provvedimento impugnato esamina diffusamente le tesi della SIAE in apposito paragrafo.

La ricorrente ha anche contestato che l’Autorità avesse imposto di porre termine alle infrazioni “immediatamente”, in violazione dell’art. 15 L. 287/90, che prevede invece la fissazione di un “termine per l’eliminazione delle infrazioni”, con conseguente incongruità, illogicità e incoerenza, anche perché il procedimento aveva avuto un’insolita durata.

Il Collegio rileva sul punto che la previsione di un “termine” in sé non sta a significare che tale termine debba essere obbligatoriamente differito nel tempo, ben potendosi intendere come “termine immediato”, considerando anche che l’Autorità aveva rilevato una condotta illecita che – logicamente – non poteva in alcun modo prolungarsi. Né la circostanza per la quale il procedimento aveva avuto una consistente durata poteva influire sul termine per disporre la cessazione della condotta. Diverso è invece il termine per produrre una relazione sull’ottemperanza, termine che non incide però sulla legittimità dell’atto impugnato ma, semmai, sulle modalità di esecuzione, introducendo una nuova fase non oggetto del presente giudizio di impugnazione, fermo restando quanto hanno precisato le parti sul punto nelle loro ultime memorie difensive e quanto rilevato in sede cautelare da questa Sezione.

La SIAE ha anche contestato che l’AGCM aveva, con le prime contestazioni, ancorato le sue tesi alla disapplicazione dell’art. 180 LDA, con argomento reiterato nella CRI del maggio 2018 ma abbandonato nel provvedimento conclusivo. Nelle originarie contestazioni, la finalità dei comportamenti non veniva denunciata come diretta alla restrizione della concorrenza e su questo punto la SIAE e gli altri partecipanti al procedimento non avevano svolto argomenti o difese, mentre solo nel provvedimento finale emergeva la relativa contestazione per dimostrare l’elemento soggettivo degli abusi, peraltro, sulla base di documenti acquisiti contestualmente all’apertura dell’istruttoria. Pertanto, l’impostazione originariamente seguita dall’AGCM sulla disapplicazione dell’art. 180 cit. aveva impedito anche alla SIAE di assumere impegni.

Ebbene, in merito il Collegio osserva che, nella comunicazione di avvio del procedimento, l’AGCM aveva indicato nella “Valutazioni conclusive” (par. 40 e ss.) che i descritti comportamenti della SIAE apparivano volti a preservare “…la posizione dominante detenuta dalla stessa, attraverso un’interpretazione estensiva dell’art. 180 LDA…”, dando luogo a condotte escludenti, “bundle” soggettivo e oggettivo dei diritti amministrati, discriminazioni e riscossioni indebite, limitazioni all’intermediazione da parte di “collecting” estere, all’esterno del perimetro dell’art. 180 cit.

Il richiamo alla disapplicazione di tale norma era posto solo come una mera eventualità nell’ipotesi in cui i comportamenti delle interessate (vi era anche altro soggetto coinvolto) potessero essere riconducibili, in tutto o in parte, alla normativa di settore, tra cui in particolare l’art. 180 LDA.

Dal contesto dell’atto, pertanto, si evinceva chiaramente che le condotte erano considerabili estranee all’alveo dell’art. 180 LDA e cha la disapplicazione di questo si poneva come ipotesi residuale, così che i successivi atti del procedimento, non concludendo in tal senso, non appaiono illogici o contraddittori, anche perché nella comunicazione di avvio si invitavano le Parti proprio a interloquire sul punto e risulta che la SIAE lo abbia ampiamente fatto.

Così pure nella CRI, al paragrafo VI, l’AGCM ha posto in evidenza che l’art. 180 cit. è norma eccezionale e da interpretarsi in senso restrittivo, che poteva essere letta, alla luce della “direttiva Barnier”, in maniera conforma ai principi unionali e, quindi, che alle condotte della SIAE poteva applicarsi certamente l’art. 102 TFUE.

Solo in via subordinata, quindi, l’Autorità faceva riferimento alla “eventualità” di una disapplicazione, fermo restando che, per l’AGCM, tale normativa poteva aver agevolato le condotte censurate ma non le aveva certo “imposte”.

In sostanza, l’AGCM ha chiaramente indicato la sua opinione a riguardo senza che per questa gradazione di prospettive possa individuarsi la contraddittorietà del provvedimento finale qui impugnato, anche perché, dalla lettura degli apporti dei partecipanti al procedimento di cui agli atti di causa, emerge chiaramente lo sviluppo approfondito di ogni prospettiva evidenziata dall’Autorità.

Infondato è anche il quinto motivo di ricorso, nel quale la SIAE lamentava come l’AGCM avesse errato nel ritenere applicabile al caso di specie la figura del “dolo eventuale” a proposito dell’elemento soggettivo imputabile (dovere di astenersi nel dubbio sulla liceità del comportamento) e ciò in quanto la LDA impone in realtà alla SIAE stessa la rappresentanza di autori non iscritti, così come di acquisire il mandato per l’intera opera affidata. Il dubbio su tale profilo semmai era ingenerato dal succedersi della normativa eurounitaria e non sussistevano neanche profili indiziari gravi, precisi e concordanti idonei a indurre la convinzione che la ricorrente avesse adottato una condotta con finalità diretta a restringere la concorrenza, secondo le risultanze probatorie che erano richiamate e dal cui esame derivava, tutt’al più, la consapevolezza di un problema e non la consapevolezza della violazione.

Sul profilo generale, il Collegio rileva che la Corte di Giustizia UE ha avuto modo di precisare che “ …se è vero che l’applicazione dell’art. 102 TFUE presuppone l’esistenza di un nesso tra la posizione dominante e il comportamento che si asserisce abusivo, nesso che di norma non sussiste quando un comportamento posto in essere in un mercato distinto dal mercato soggetto a dominio produce conseguenze su questo stesso mercato, è pur vero che trattandosi di mercati distinti, ma collegati, talune circostanze particolari possono giustificare l’applicazione dell’art. 102 TFUE ad un comportamento accertato sul mercato collegato, non soggetto a dominio, e produttivo di effetti su questo stesso mercato… Tali comportamenti sono infatti idonei, in particolare a causa degli stretti nessi che legano i due mercati rilevanti, a produrre l’effetto di affievolire la concorrenza sul mercato a valle.” (Corte UE, 17.2.11 in C-52/09, par. 86 e ss.).

Ne consegue che se anche vi fossero profili della LDA che legittimavano la posizione della SIAE, ciò non costituiva esimente per le condotte, come identificate, che andavano a incidere comunque su parti di “mercato liberalizzato”.

A ciò si aggiunga che, riguardo proprio alla nozione di “abuso di posizione dominante”, la giurisprudenza della stessa Corte di Giustizia ha affermato (sin dalla sentenza del 9.11.83, in C- 322/81) la “speciale responsabilità” che incombe sull’impresa “dominante”, la quale è tenuta a non compromettere con il suo comportamento lo svolgimento di una concorrenza effettiva e non falsata, e, in questo quadro, si pone come irrilevante l’elemento psicologico del dolo o della colpa, potendosi realizzare la fattispecie dello sfruttamento abusivo della posizione dominante anche in mancanza dell’elemento volitivo (v. anche: 6.12.12, in C-457/10, 19.4.12, in C-549/10, 17.2.11, in C-52/09, 11.12.08, in C-52/07).

Inoltre, l’invocata “buona fede” risulta preclusa alla luce della consapevolezza, in capo alla ricorrente, come emergente dalla documentazione acquisita nel corso della svolta istruttoria, della necessità di approfondire una problematica che comunque poteva portare a rilevare l’incompatibilità della normativa interna con i principi eurounitari. Proprio la peculiare posizione della SIAE, quale ente pubblico economico secondo la natura giuridica sopra ricordata, avrebbe dovuto portare prudenzialmente la stessa a non dar luogo o interrompere le condotte rilevate e non a continuarle in attesa della soluzione della problematica, come individuata dalla stessa.

Emerge chiaramente, nella descrizione delle acquisizioni istruttorie, la preoccupazione di SIAE di procedere direttamente nei confronti di Soundreef con azioni legali, di continuare a gestire i diritti di autori che si erano rivolti a quest’ultima, di ostacolare l’espansione della stessa Soundreef mediante azione di c.d. “win back” (par. 38 del provvedimento impugnato con note in calce). Così pure emerge, da una “mail” interna richiamata nel provvedimento impugnato, la consapevolezza della SIAE che non vi era una certa interpretazione dei commi 4 e 5 dell’art. 180 LDA a sostegno delle condotte perpetrate sull’incasso da parte degli utilizzatori e sulla ripartizione dei diritti degli autori “non iscritti” (par. 250 del p.i.).

L’assenza dell’elemento soggettivo non appare utilmente confutata dalle argomentazioni spese da parte ricorrente in ordine alla natura interna della documentazione che asseritamente attesterebbe, in luogo della ritenuta consapevolezza, semplici preoccupazioni ed incertezze applicative, in quanto – come detto – la Società doveva astenersi da ulteriori attività prima di approfondire tutte le problematiche emerse, dato che si profilava un ragionevole rischio di essere sottoposta ad una censura da parte dell’Autorità.

Pertanto, la sussistenza di profili scriminanti doveva ritenersi esclusa in assenza di univoci e chiari elementi che consentivano il consolidamento di certezze in ordine a determinate posizioni e, avuto riguardo alla materia sanzionatoria, idonei ad escludere che nell’autore della violazione si fosse ingenerata la convinzione della liceità della condotta, la quale avrebbe potuto trovare ragionevole fondamento solo in atti o comportamenti dell’Autorità, che tale liceità avessero avvalorato, e solo in presenza di una chiara valenza in tal senso di tali atti o comportamenti, profili del tutto assenti nella fattispecie in esame.

In definitiva, non è ravvisabile nella fattispecie una situazione di apparenza giuridica tale da ingenerare un legittimo affidamento in capo alla ricorrente circa la liceità della propria condotta, stante l’assenza di concreti elementi dotati di univoca valenza in ordine a tale liceità (Cons. Stato, Sez, VI, 21.6.11, n. 3719), come emerso nella stessa acquisizione probatoria in atti, che ben configura un coacervo di elementi indiziari gravi, precisi e concordanti nel senso individuato dall’AGCM.

Quest’ultima, semmai, ha correttamente considerato la situazione di “transizione” normativa e la conseguente incertezza sulla compatibilità comunitaria – anche della “novelle” di cui all’art. 180 LDA – al momento dell’irrogazione della sanzione, contenuta infatti nella misura “simbolica” di euro 1.000.

Il Collegio passa ora all’esame del sesto e settimo motivo di ricorso, su cui particolarmente si è incentrata l’attenzione della ricorrente, anche nei suoi successivi scritti difensivi.

Ebbene, per quanto riguarda il sesto, sotto il profilo della ritenuta violazione dell’art. 10 l. n.287/90 anche sotto forma di “sviamento”, sulla posizione dell’AGCM in sede di “segnalazione” e sulla compatibilità con l’attività di “enforcement”, si è già detto in precedenza e alle precedenti riflessioni si rimanda nell’escludere che possa individuarsi alcuna forma di “preconcetto” che abbia spinto l’AGCM a muoversi nel caso concreto.

Per quanto riguarda il merito della contestazione, parte ricorrente ritiene in sostanza che la “direttiva Barnier”, così come il relativo d.lgs. n. 35/2017, sia oggettivamente neutrale rispetto alla scelta del legislatore nazionale di preservare un regime di monopolio legale, dato che in nessuna parte della normativa si prevede un qualche obbligo degli Stati membri di rimuovere eventuali ostacoli normativi o amministrativi in favore di un libero esercizio dell’attività di intermediazione/gestione del diritto d’autore. Anzi, agli “OGC” (quali Organismi di Gestione Collettiva) collettiva si applica tutta la “direttiva Barnier” e con essa le previsioni di tutela degli aventi diritto mentre alle “EGI” (quali Entità di Gestione”) no, limitandosi l’applicazione a precise disposizioni, per cui non vi era stato alcun comportamento escludente nei confronti di “EGI” perché non vi era alcuna norma comunitaria che assegnava a essa il “diritto di intermediare”.

Il Collegio rileva che tali – sia pur suggestive – tesi non trovano conferma nella normativa e, soprattutto, nell’impostazione del provvedimento impugnato, che ha chiaramente descritto le condotte ritenute censurabili.

L’AGCM aveva indicato che la SIAE aveva posto in essere un’unica strategia escludente dei concorrenti, volta a estendere la riserva originariamente prevista dall’art. 180 LDA ad ambiti estranei a tale disposizione, e, dopo la modifica dell’art. 180 cit., a mantenere tale riserva in via di fatto, impedendo in tal modo il dispiegarsi della concorrenza e il ricorso all’autoproduzione da parte dei titolari dei diritti, garantita dall’articolo 180, comma 4, cit.

Le condotte attraverso le quali SIAE aveva attuato la propria strategia escludente riguardavano dettagliatamente: “…a) l’imposizione di vincoli nell’offerta di servizi diversi tali da ricomprendere nel mandata relativo allo svolgimento dei servizi rientranti nella riserva legale vigente fino al 15 ottobre 2017 anche servizi suscettibili di essere erogati in concorrenza; b) 1’imposizione di vincoli volti ad assicurare alia SIAE la gestione dei diritti d ‘autore dei titolari non iscritti anche persino là dove questi ultimi avevano espressamente manifestato la volontà di non avvalersi dei servizi da essa erogati; c) l’esclusione dei concorrenti dai mercati relativi alia concessione di licenze alle emittenti TV (relative a tutte le tipologie di opere), attuata attraverso la conclusione di licenze che non tengono conto della rappresentatività della SIAE, dell’uso effettivo delle opere e dell’applicazione di un sistema di prezzi inadeguato a consentire la stipula di licenze anche con altre collecting; d) 1’esclusione dei concorrenti dai mercati relativi alla gestione dei diritti d’autore di repertori esteri e per conto di collecting estere realizzata tramite 1’illegittima estensione della riserva alia gestione dei repertori di autori stranieri in Italia.

254. Le condotte appena descritte esulano, ad evidenza, dal perimetro dell’art. 180

LDA e, pertanto, non può trovare accoglimento la tesi della SIAE secondo cui le stesse sarebbero state imposte dall’art. 180 LDA o costituirebbero mero esercizio delle attribuzioni conferite in esclusiva alia parte dalla medesima norma nel testo in vigore sino al 15 ottobre 2017.”

Il Collegio in primo luogo osserva che in realtà la “direttiva Barnier” (2014/26/UE), al suo “considerando 15”, prevede che “I titolari dei diritti dovrebbero essere liberi di poter affidare la gestione dei propri diritti a entità di gestione indipendenti. Tali entità di gestione indipendenti che differiscono dagli organismi di gestione collettiva, tra le altre cose perché non sono detenute o controllate dai titolari dei diritti. Tuttavia, nella misura in cui tali entità di gestione indipendenti svolgono le stesse attività degli organismi di gestione collettiva, esse dovrebbero essere tenute a fornire determinate informazioni ai titolari dei diritti che rappresentano, agli organismi di gestione collettiva, agli utilizzatori e al pubblico.

Passando ad un esame sintetico della normativa, può richiamarsi poi quanto segue.

La direttiva in questione, come anche recepita in Italia, ha introdotto il principio di libertà di scelta dell’avente diritto circa la “collecting” a cui affidare la gestione dei propri diritti (art. 4, comma 2°, d.lgs. n. 35/17).

Infatti, l’art. 4, comma 2, d.lgs. cit. ha previsto che: “I titolari dei diritti possono affidare ad un organismo di gestione collettiva o ad un’entità di gestione indipendente di loro scelta la gestione dei loro diritti, delle relative categorie o dei tipi di opere e degli altri materiali protetti per i territori da essi indicati, indipendentemente dallo Stato dell’Unione europea di nazionalità, di residenza o di stabilimento dell’organismo di gestione collettiva, dell’entità di gestione indipendente o del titolare dei diritti, fatto salvo quanto disposto dall’articolo 180, della legge 22 aprile 1941, n. 633, in riferimento all’attività di intermediazione di diritti d’autore.”

Con la successiva novella dell’art. 180 LDA, di cui all’art. 19, comma 1, lett. b), del richiamato d.l. n. 148/17, è stata abrogata la riserva sull’attività di intermediazione nella gestione dei diritti di utilizzazione economica delle opere dell’ingegno prevista a favore della SIAE, estendendola a tutti gli “organismi di gestione collettiva”.

E’ stato indicato, infatti, che “…all’articolo 180:

1) al primo comma, dopo le parole: «Società italiana degli autori ed editori (S.I.A.E.)», sono aggiunte le seguenti: «ed agli altri organismi di gestione collettiva di cui al decreto legislativo 15 marzo 2017, n. 35»;

2) al terzo comma, le parole: «dell’ente» sono sostituite dalle seguenti: «della Società italiana degli autori ed editori (S.I.A.E.)» e la parola: «esso» è sostituita dalla seguente: «essa».

2. Per gli organismi di gestione collettiva di cui all’articolo 180, comma 1, della legge 22 aprile 1941, n. 633, stabiliti in Italia, l’esercizio dell’attività di intermediazione è in ogni caso subordinata alla verifica del rispetto dei requisiti da parte dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, ai sensi del decreto legislativo 15 marzo 2017, n. 35.”

Alla categoria degli “OGI” appartiene – oltre a SIAE – ogni ente “…che, come finalità unica o principale, gestisce diritti d’autore o diritti connessi ai diritti d’autore per conto di più di un titolare di tali diritti, a vantaggio collettivo di questi, e che soddisfa uno o entrambi i seguenti requisiti: a) è detenuto o controllato dai propri membri; b) non persegue fini di lucro”, secondo quanto previsto dall’art. 2, comma 1, d.lgs. n. 35/17.

Ebbene, dalla dettagliata ricostruzione del provvedimento impugnato, si evince che le condotte contestate non riguardano le sole “EGI” ma distinte modalità di concorrenza e l’esercizio diretto dei diritti da parte degli stessi autori, riferendosi alla gestione di diritti diversi da quelli menzionati dall’art. 180 LDA, riguardanti autori stranieri. Le condotte, inoltre, non coinvolgevano unicamente le tradizionali modalità c.d. “offline”, quali diffusione di musica all’interno di esercizi commerciali o musica dal vivo ma anche modalità di comunicazione che consentono di monitorare a distanza le utilizzazioni di opere protette, inerenti i rapporti fra la SIAE e le emittenti televisive.

In sostanza è chiara la rilevazione di un coacervo di condotte orientate ad ostacolare il dispiegarsi delle dinamiche concorrenziali e il ricorso all’autoproduzione da parte dei titolari dei diritti, garantita dall’articolo 180, comma 4, LDA, riguardando tutti i concorrenti attuali e potenziali nella misura in cui precludevano in radice ogni forma di sviluppo di dinamiche concorrenziali nella prestazione di servizi diversi non ricompresi nella riserva legale (parr. 251 e ss. del p.i.).

Ciò portava a ritenere un abuso di posizione dominante in tutti i segmenti del mercato dell’intermediazione dei diritti diversi da quello ricompreso nel perimetro della esclusiva legale della SIAE, di cui all’art. 180, comma 1, LDA, secondo cui l’esclusiva della ricorrente riguarda i “…diritti di rappresentazione, di esecuzione, di recitazione, di radiodiffusione ivi compresa la comunicazione al pubblico via satellite e di riproduzione meccanica e cinematografica di opere”.

Non rientravano nell’ambito della riserva l’utilizzazione di repertori stranieri in Italia e alcune attività come l’intermediazione dei diritti d’autore per le opere comunicate on-line e l’attività di tutela delle opere dal plagio.

Valga allo scopo riportare integralmente l’art. 180 nel testo in vigore:

“L’attività di intermediario, comunque attuata, sotto ogni forma diretta o indiretta di intervento, mediazione, mandato, rappresentanza ed anche di cessione per l’esercizio dei diritti di rappresentazione, di esecuzione, di recitazione, di radiodiffusione ivi compresa la comunicazione al pubblico via satellite e di riproduzione meccanica e cinematografica di opere tutelate, è riservata in via esclusiva alla Società italiana degli autori ed editori (S.I.A.E.) ed agli altri organismi di gestione collettiva di cui al decreto legislativo 15 marzo 2017, n. 35.

Tale attività è esercitata per effettuare:

1) la concessione, per conto e nell’interesse degli aventi diritto, di licenze e autorizzazioni per la utilizzazione economica di opere tutelate;

2) la percezione dei proventi derivanti da dette licenze ed autorizzazioni;

3) la ripartizione dei proventi medesimi tra gli aventi diritto.

L’attività della Società italiana degli autori ed editori (S.I.A.E.) si esercita altresì secondo le norme stabilite dal regolamento in quei paesi stranieri nei quali essa ha una rappresentanza organizzata.

La suddetta esclusività di poteri non pregiudica la facoltà spettante all’autore, ai suoi successori o agli aventi causa, di esercitare direttamente i diritti loro riconosciuti da questa legge.

Nella ripartizione dei proventi prevista al n. 3 del secondo comma una quota parte deve essere in ogni caso riservata all’autore. I limiti e le modalità della ripartizione sono determinati dal regolamento.

Quando, però, i diritti di utilizzazione economica dell’opera possono dar luogo a percezioni di proventi in paesi stranieri in favore di cittadini italiani domiciliati o residenti nella Repubblica, ed i titolari di tali diritti non provvedono, per qualsiasi motivo, alla percezione dei proventi, trascorso un anno dalla loro esigibilità, è conferito alla Società italiana degli autori ed editori (S.I.A.E.) il potere di esercitare i diritti medesimi per conto e nell’interesse dell’autore e dei suoi successori o aventi causa.

I proventi di cui al precedente comma riscossi dalla Società italiana degli autori ed editori (S.I.A.E.), detratte le spese di riscossione, saranno tenuti a disposizione degli aventi diritto, per un periodo di tre anni; trascorso questo termine senza che siano stati reclamati dagli aventi diritto, saranno versati alla Confederazione nazionale professionisti ed artisti, per scopi di assistenza alle categorie degli autori, scrittori e musicisti.”

Alla luce di tali presupposti, quindi, assumono spessore le osservazioni dell’AGCM nelle sue difese, secondo le quali già anteriormente all’ultima modifica dell’art. 180 LDA sussistevano attività non riservate a SIAE che potevano essere liberamente esercitate da altri soggetti in concorrenza ma che, quanto meno a far data dal 1° gennaio 2012, la SIAE aveva di fatto ostacolato, impedendo la nascita e lo sviluppo della concorrenza in relazione alle predette attività (par. 272 p.i.).

Anche dopo la modifica suddetta la SIAE aveva continuato a porre ostacoli all’operatività sul mercato degli “OGC” concorrenti, tra cui LEA, organismo con il quale Soundreef aveva nel gennaio 2018 sottoscritto un accordo di rappresentanza per operare in Italia anche negli ambiti rientranti nell’art. 180 cit.

La ricorrente, quindi, aveva dato luogo nell’offerta di servizi, di vincoli tali da ricomprendere nel mandato lo svolgimento dei servizi rientranti nella riserva legale vigente fino al 15 ottobre 2017 ma anche servizi suscettibili di essere erogati “in concorrenza”.

Nei paragrafi 198 e ss. è indicato come fosse emerso che la SIAE aveva imposto vincoli agli aventi diritto, sia “in entrata” che “in uscita”, considerato che il mandato conferito alla SIAE dall’autore e/o editore era molto ampio ed includeva tutto il repertorio presente e futuro e la tutela di tutti i diritti su tali opere. In particolare, la SIAE richiedeva all’autore/editore di affidarle, in un’offerta congiunta di servizi, la gestione delle opere per forme di utilizzazione riconducibili a mercati rilevanti diversi e che, in alcuni casi (i ricordati servizi “on-line”, quelli di musica “d’ambiente” con uso di repertori stranieri e quelli di tutela dal plagio) esulavano completamente dall’ambito di applicazione della riserva di cui all’articolo 180 LDA, pur potendo un titolare di diritti d’autore, se italiano, iscriversi anche a “collecting” straniere,

Risultava anche un’attività di monitoraggio sull’attività dei concorrenti e sull’andamento dei propri mandati, l’imposizione di vincoli volti ad assicurare alla SIAE la gestione dei diritti d’autore di titolari non iscritti alla stessa SIAE, tramite apposita dichiarazione, l’esclusione dei concorrenti dai mercati relativi alla concessione di licenze alle emittenti televisive, con applicazione di prezzi inadeguati a consentire la stipula di licenze anche con altre “collecting”.

Risultava anche l’esclusione dei concorrenti dai mercati relativi alla gestione dei diritti d’autore di repertori esteri e per conto di “collecting” estere, realizzata tramite l’illegittima estensione della riserva legale originariamente prevista dall’art. 180 LDA alla gestione dei repertori di autori stranieri in Italia.

Alla luce di tali presupposti non può rilevare la pronuncia dell’a.g.o. richiamata nel ricorso, fondata su situazioni soggettivi estranee all’indagine dell’AGCM, non decisoria e ponente esclusivamente un rinvio pregiudiziale alla Corte UE, su un contenzioso che appare non idoneo a continuare presso quel Tribunale in ragione di un accordo nelle more intervenuto tra le parti in causa.

Passando all’esame del settimo motivo, con il quale la ricorrente contesta nel dettaglio la riconducibilità delle condotte sopra indicate a un abuso di posizione dominante, ugualmente se ne rileva l’infondatezza.

In proposito occorre rilevare che in contestazione è un insieme di condotte ritenute foriere di abuso di posizione dominante, per cui la singola e atomistica considerazione di ogni condotta non porta automaticamente a escludere che l’insieme delle attività individuate possa aver violato l’art. 102 TFUE.

Sostiene la SIAE che i servizi “on-line” da oltre dieci anni possono essere esclusi dal mandato alla SIAE, mentre quelli di musica d’ambiente, indipendentemente dall’uso di repertori stranieri, rientrano e sono sempre rientrati per giurisprudenza costante nel 180 LDA.

In merito il Collegio osserva che la ricorrente, però, non indica in dettaglio come la norma riguardi tutti i repertori di autori stranieri, così che se diffusa “on line” o con esclusivi repertori di autori stranieri possa essere coinvolta nella riserva ex art. 180 cit., anche alla luce della giurisprudenza nazionale, non rilevando lontani arresti giurisprudenziali o prassi della stessa Autorità ben anteriori al 2017.

Riguardo al fatto che la SIAE non consentiva a un associato di circoscrivere l’attribuzione del mandato (o la sua revoca) a singole opere, ma solo in termini di interi repertori, la ricorrente richiama il “considerando 19, par 2” e l’art. 5, par. 2, primo periodo, della “direttiva Barnier” per sostenere che il frazionamento auspicato dall’Autorità, così come il frazionamento dei diritti tra più coautori, renderebbe impossibile un corretto rilascio delle licenze e l’incasso dei diritti.

Sul punto, il Collegio concorda con la ricostruzione dell’Autorità nel rilevare che la normativa deve essere letta nella sua integralità e, pertanto, anche in relazione all’art. 4 d.lgs. n. 35/17, secondo cui i titolari dei diritti possono autorizzare un organismo di gestione collettiva di loro scelta o un’entità di gestione indipendente di loro scelta a gestire i diritti, le categorie di diritti o i tipi di opere e altri materiali di loro scelta indipendentemente dallo Stato membro di nazionalità, di residenza o di stabilimento dell’organismo di gestione collettiva o del titolare dei diritti o dell’entità di gestione indipendente e che i titolari dei diritti, qualora affidino ad un organismo di gestione collettiva o ad un’entità di gestione indipendente la gestione dei propri diritti, specificano, in forma scritta, quale diritto o categoria di diritti o tipo di opere e altri materiali protetti, affidano alla loro gestione.

Non si riscontra, quindi, dalla normativa, la conclusione a cui giunge la SIAE nel ricorso ed emerge la facoltà (peraltro riconosciuta agli autori dall’art. 180, comma 4, LDA) di esercitare autonomamente i diritti loro riconosciuti in relazione, ovviamente, a forme di utilizzazione, che possono presentano caratteristiche tecniche ed economiche differenziate e, quindi, essere gestite da operatori, quali “OGC” ovvero “EGI” diversi.

Dirimente sul punto appare poi la constatazione dell’AGCM, secondo cui è l’insieme dei vincoli contestato dal provvedimento, nella forma del coacervo riscontrato, che impedisce al titolare del diritto di scegliere la “collecting” di cui avvalersi, precludendo così alla radice lo sviluppo di dinamiche concorrenziali e ponendo le basi per la violazione dell’art. 102 TFUE.

Su plagio, autori non iscritti o dissenzienti e licenze alle emittenti pure la SIAE si sofferma a lungo, riguardando i singoli profili atomisticamente ma senza cogliere però il quadro d’insieme su cui si incentrata l’AGCM in ordine ai sostanziali vincoli “in entrata” e “in uscita” posti dalla SIAE.

Sul primo (plagio), la contestazione è in merito alla non distinzione dello stesso dalla gestione dei diritti d’autore e all’imposizione di dichiarazione di gestione dell’opera per intero al momento del deposito dell’opera. Che la SIAE affermi che essa si limita a una “marcatura temporale” non è elemento rilevante in questa sede di legittimità, ove è valutabile solo la congruità dell’esame istruttorio dell’AGCM con le risultanze finali e, nel caso di specie, vi è un ampio riferimento agli elementi che hanno indotto l’Autorità a tale conclusione (vedi par. 210 del p.i. e relative note, da cui emergeva tale obbligo imposto e quello rivolto a un autore di depositare l’opera anche dopo che questi aveva provveduto presso un’altra “collecting”.

Sugli autori non iscritti, l’AGCM ha posto in evidenza in misura non censurabile in questa sede di legittimità, e sempre nel quadro d’insieme delineato, che sostanzialmente la SIAE aveva svuotato il contenuto dell’autoproduzione, ai sensi dell’art. 180, comma 4, LDA, imponendo licenza c.d. “in bianco”, che prescindevano dall’effettiva rappresentatività della SIAE stessa, pretendendo il versamento di tutti i diritti d’autore, anche di quelli spettanti ai non iscritti.

Che la ricorrente affermi che gli “OGC” non possono tutelare gli aventi diritto senza bisogno di mandato e possono rappresentare gli autori solo se questi li scelgono, restando altrimenti la rappresentanza per legge della SIAE, quale unico soggetto munito di “poteri pubblici”, non toglie quanto nella sostanza osservato dall’AGCM, secondo la quale risultava un’imposizione contrattuale anomala, la ripartizione dei diritti dei non iscritti “a valle” di quella degli iscritti e non sussisteva alcuna descrizione “ex lege”, in relazione ai “poteri pubblici” richiamati dalla SIAE, che confermasse un quadro di “non autonomia” tra i diversi diritti e non flessibilità nella loro gestione, come peraltro assodato per la gestione dei diritti d’autore “on line” e per il settore dei “diritti connessi”.

Ancora una volta, la SIAE nelle sue difese sembra non aver colto l’impostazione dell’AGCM, tendente a superare proprio ogni vecchio vincolo imposto da una posizione sostanzialmente monopolistica che la SIAE ha cercato di perpetrare (si veda anche la contestata vicenda dei concerti dal vivo e delle esecuzioni pubbliche in relazione alla posizione di Soundreef), sia pure in un momento di trapasso normativo, anche in virtù della legislazione eurounitaria.

Sul punto, come già detto in precedenza, non possono rilevare singole pronunce dell’a.g.o., legate a situazioni particolari e non inserite nell’indagine complessiva sui diversi profili della condotta generale che l’AGCM ha svolto al fine di verificare la violazione dell’art. 102 TFUE.

Tale conclusione vale anche per le licenze alle emittenti televisive su repertori “Musica, DOR, Lirica, Olaf e Cinema”.

Risultava in atti che la SIAE continuava a prorogare contratti che prevedevano licenze “in bianco” sul 100% delle opere rappresentabili in Italia, ancorate a tariffe legate ai ricavi totali delle emittenti e non sulla quantità del repertorio rappresentato.

Sostiene la ricorrente che in realtà erano spesso le emittenti a richiedere forme di “prorogatio”, che i “report” inviati dalle emittenti erano spesso incompleti e contenevano ampie percentuali di opere e autori “non identificati”, che nelle licenze “on line” i consumi sono automaticamente rilevati con la registrazione degli accessi e che l’art. 22 del d.lgs. 35/2017 impone e non solo consente di determinare tariffe “in rapporto, tra l’altro, al valore economico dell’utilizzo dei “diritti negoziati”, secondo la “ratio” della “direttiva Barnier”, come recepita, di aumentare le tutele del diritto d’autore e migliorare, se possibile, l’adeguata remunerazione dovuta agli autori.

In merito, il Collegio osserva come l’Autorità nella sua motivazione non abbia rivolto l’attenzione sulla riduzione di compensi a favore delle emittenti ma abbia richiamato la possibilità di ricorrere a modalità alternative per definire i corrispettivi, anche in relazione a esperienze internazionali e dei mercati “on line”, come liberalizzati, ma anche dai mercati contigui della gestione e intermediazione dei diritti connessi al diritto d’autore, nonché dall’esperienza acquisita (par. 238 p.i.).

Non illogico e fuorviante – alla luce della ricostruzione di insieme richiamata – è anche il richiamo di cui al p.i. alla gestione dei repertori di “collecting estere” di cui la SIAE afferma la esclusività (riserva legale), confutando le tesi dell’AGCM sul principio di territorialità, in base del richiamo a pronunce giurisprudenziali e a una corretta interpretazione della normativa.

Anche in questo caso, il Collegio rileva che le tesi dell’AGCM in realtà, non escludono che un “OGC” estero possa continuare ad avvalersi della SIAE ma pongono l’accento sull’effetto delle condotte di quest’ultima, volte a disincentivare un autore dal servirsi di “collecting estere” perché ponentesi come ostacolo alla possibilità che un “OGC” estero possa scegliere anche “collecting” concorrenti.

Da ultimo, il Collegio rileva che non assumono rilievo le tesi della ricorrente volte a rilevare una ritenuta illegittimità dell’operare di LEA e Soundreef, visto che risulta agli atti come nelle more siano intercorsi accordi con tali parti, che sono stati oggetto di richiamo anche nelle ultime memorie depositate, nell’ambito di un’attività di ottemperanza al provvedimento impugnato che, però, il Collegio, come già indicato, non può valutare in questa sede in assenza di provvedimenti ulteriori che ne valutino la congruità.

In definitiva, deve rilevarsi che il provvedimento impugnato, sia pure sullo sfondo di una normativa complessa e di pronunce giurisprudenziali in successione, sia coerentemente impostato e motivato, concludendo anche per una sanzione “simbolica”, razionalmente individuata proprio a riconoscimento della situazione di transizione che non legittimava, però, la SIAE a perpetrare condotte non più coerenti con l’impostazione normativa generale.

Per tutto quanto dedotto, pertanto, il gravame non può trovare accoglimento.

La novità e l’estrema complessità della fattispecie, comunque, consentono di compensare eccezionalmente le spese di lite tra tutte le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 19 giugno 2019 e 17 luglio 2019, con l’intervento dei magistrati:

Ivo Correale, Presidente FF, Estensore

Laura Marzano, Consigliere

Lucia Maria Brancatelli, Primo Referendario

IL SEGRETARIO