Sommario: 1. Introduzione — 2. Il funzionamento dei sistemi di peer-to-peer — 3. Vicarious Liability e Contributory Infringement — 4. I precedenti: Sony Betamax… — 5. …e Napster — 6. Le motivazioni della Corte Suprema nel caso Grokster — 7. Conclusioni e questioni aperte.

1. Introduzione
A giudizio di molti, con la sentenza del giugno scorso relativa al caso Grokster e StreamCast, la Corte Suprema americana avrebbe inferto un colpo mortale ai programmi di peer-to-peer, che consentono la condivisione di file tra gli utenti della rete internet.
A ben vedere, però, la decisione, come si avrà modo di illustrare diffusamente nel prosieguo, risponde sì alle esigente dei titolari dei diritti d’autore, ma, allo stesso tempo, interpretando in maniera piuttosto discutibile alcuni principi del copyright, si presta a possibili raggiramenti. Il rischio, allora, è che la Supreme Court abbia deciso la questione nei confronti dei convenuti in questione (Grokster e StreamCast), ma non abbia risolto il problema della liceità dei sistemi che consentono la condivisione dei file.
La sentenza in commento è importante anche per un altro aspetto, dal momento che rappresenta un parziale accantonamento dei capisaldi della teoria del contributory infringement sviluppati dalla stessa Corte in occasione del caso Sony del 1984.
Tenuto conto della profonda valenza che la pronuncia ha sul sistema del copyright statunitense, pare opportuno, prima di addentrarci sul caso di specie, analizzare in breve i principi richiamati dalla Corte.
Preliminarmente, però, è necessario fornire alcune informazioni sul funzionamento tecnico dei dispositivi in esame, imprescindibili per comprendere la disputa legale.

2. Il funzionamento dei sistemi di peer-to-peer
I sistemi di condivisione di file utilizzano un meccanismo che, oltre ad essere ampiamente noto, è piuttosto semplice da illustrare.
I programmi in questione, nella loro versione più elementare, operano nel seguente modo. Un utente scarica il programma di peer-to-peer (ad esempio, Grokster) e lo installa sul proprio computer. A questo punto, “apre” il programma e, automaticamente, si collega agli altri utenti che in quel momento sono connessi alla rete internet e stanno utilizzando, per restare nell’esempio, Grokster.
Ogni utente ha, sul proprio computer, una cartella contenente i file che possono essere condivisi dagli altri utilizzatori del programma. Naturalmente, è rimessa all’utente la selezione dei materiali da condividere.
Il soggetto che desidera ottenere un determinato file (che può essere di ogni genere: file musicali, filmati, documenti, e così via) usa Grokster per cercarlo. Grokster non fa altro che operare una ricerca all’interno della cartella condivisa degli altri soggetti connessi in rete (e che utilizzano, ovviamente, lo stesso software). Trovato il file in questione Grokster ne consente il trasferimento dal computer di un utente al computer di un altro.
Deve osservarsi che, in alcuni casi, il file trasferito passa per il server del software adoperato; nelle versioni più recenti, invece, il collegamento avviene direttamente tra gli utenti, senza che si realizzi alcun passaggio per i server del programma di peer-to-peer.
Premesse queste (minime) informazioni tecniche, è possibile dedicarci all’analisi del dato legale, prendendo le mosse dai principi della copyright law richiamati dalla sentenza in commento.

3. Vicarious Liability e Contributory Infringement
Al riguardo, giova precisare che il diritto statunitense del copyright, a differenza della legislazione in materia di brevetti, non prevede una responsabilità per le figure di secondary liability, ossia di responsabilità secondaria (indiretta o vicaria). Il Copyright Act, infatti, si limita ad enunciare, al § 106, la responsabilità degli autori materiali degli illeciti di copyright (i cc.dd. direct infringers) che violano, tra gli altri, i diritti di riprodurre opere protette, di modificarle, di distribuirle e diffonderle.
Forme di “responsabilità secondarie” sono però state create dalla giurisprudenza, per mezzo dell’interpretazione dei §§ 106 e 501(a) del Copyright Act.
La prima delle due norme assegna al titolare dei diritti d’autore la possibilità di autorizzare le attività di sfruttamento economico dell’opera creata; la seconda, invece, punisce chiunque violi i diritti dei copyright holders elencati nei paragrafi 106-122.
Dal momento che il diritto di autorizzazione costituisce uno dei diritti esclusivi riconosciuti dalla legge, le corti hanno modellato forme di responsabilità di natura vicaria o fondate sulla contribuzione nella commissione dell’illecito.
Secondo le regole della common law statunitense, si ha contributory liability quando un soggetto (secondarily liable) induca, causi o contribuisca materialmente alla commissione di un illecito da parte di un altro soggetto (directly liable)[1]. Questa figura ricorre, quindi, laddove sussista una violazione “diretta” cui si aggiunge, in seguito, una condotta che solo indirettamente aiuta a realizzare l’illecito (a titolo, appunto, di mera contribuzione)[2].
Essenzialmente, possono aversi due tipologie di condotta: nella prima, il soggetto agevola l’autore materiale dell’illecito, assistendo o coadiuvando la sua azione; nell’altra, invece, si limita a fornire il mezzo o lo strumento tecnico con cui realizzare la violazione[3].
In quest’ultimo caso, inoltre, è necessario che il soggetto che distribuisce il prodotto sia a conoscenza dell’illiceità del comportamento dell’autore materiale della violazione.
A tal fine, si applica il parametro dell’actual knowledge, che ricorrerebbe quando il soggetto conosce o dovrebbe conoscere che la sua attività è strumentale rispetto alla commissione di una determinata violazione[4]. In alcuni casi, invece, la giurisprudenza ha preferito far riferimento alla c.d. constructive knowledge, che si verifica allorquando un soggetto venda, produca o fornisca l’accesso a mezzi che possono facilitare la commissione di atti illeciti[5].
La determinazione del level of knowledge ha rappresentato, probabilmente, lo scoglio maggiore nell’applicazione di questa doctrine nei confronti dei produttori dei sistemi peer-to-peer. Infatti, non può dubitarsi che tali soggetti, fornendo il servizio di condivisione dei file, offrano lo strumento per realizzare il danno: è discutibile, invece, che essi siano effettivamente a conoscenza delle azioni compiute dagli utenti della rete (e che, come a breve si vedrà, rappresentano il punto cruciale della opinion della Corte Suprema).
A differenza della forma di responsabilità appena analizzata, la vicarious liability non appartiene esclusivamente al terreno del diritto d’autore.
Questa tipologia di responsabilità rientrerebbe, a giudizio degli interpreti, nell’ambito della strict liability[6] e troverebbe fondamento nella massima qui facit per alium facit per se.
Le motivazioni di politica del diritto su cui si fonda la vicarious liability non differiscono rispetto a quelle della teoria del rischio di impresa, di cui, del resto, questa forma di responsabilità costituisce spesso naturale applicazione[7].
In particolare, la dottrina ha sovente enfatizzato la finalità di compensation che starebbe alla base della vicarious liability: lo scopo principale, infatti, dovrebbe essere ricercato nell’intento di consentire al danneggiato di ottenere la riparazione dei danni subiti, anche nel caso in cui chi ne è autore non ha i mezzi finanziari per soddisfare la pretesa risarcitoria[8].
In particolare, il ricorso alla vicarious liability consentirebbe di perseguire prevalentemente due scopi[9]:
soddisfare un principio di giustizia: il master beneficia dell’attività del suo preposto; per contro, sopporta anche gli eventuali danni commessi da quest’ultimo;
perseguire finalità di prevenzione: il master è nella posizione ideale per sostituire i suoi collaboratori e/o per cambiare il metodo di lavoro (o di produzione), minimizzando gli acts of negligence.
Laddove questi due scopi non sortiscano apprezzabili effetti, si dovrebbe far ricorso agli strumenti di sicurezza sociale[10].
Il primo presupposto affinché si abbia vicarious liability è che sussista un rapporto di preposizione tra master ed employee e che il danno sia stato commesso da quest’ultimo in the corse of his employement, ossia nello svolgimento delle funzioni a lui assegnate[11].
Questo elemento, semplice da definire in astratto, si rivela, nell’applicazione pratica, dagli incerti contorni[12]: ne è riprova, del resto, sia la copiosa produzione giurisprudenziale, sia l’ampio spazio dedicato a questo profilo dall’American Law Institute, in sede di redazione dei Restatements[13].
Sotto altra prospettiva, va detto che una cruciale importanza, nella dimostrazione del danno, deve essere ascritta al criterio finalistico: la vicarious liability dovrebbe, infatti, ricorrere nel solo caso in cui il servant agisca per la realizzazione di un interesse del preponente[14].
4. I precedenti: Sony Betamax…
Prima di passare all’esame della motivazione del caso Grokster, è di fondamentale importanza, trattandosi di una decisione resa in un ordinamento di common law, esaminare i due precedenti che maggiormente si avvicinano alla fattispecie in esame.
Invero, il solo caso Sony Betamax, su cui ci soffermeremo a breve, è, in senso stretto, un precedente. Il caso Napster, invece, non è giunto innanzi alla Supreme Court, e, quindi, non ha interessato direttamente i giudici federali nella decisione del caso Grokster e StreamCast.
Prendiamo le mosse, allora, dalla decisione del caso Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc.[15]. Per il momento, ci limiteremo a ricordare il fatto e la ratio decidendi, rinviando al prosieguo della discussione l’esame dei motivi che hanno indotto la Corte Suprema, nel caso Grokster, a ritenere inapplicabile la decisione Sony (non si tratta, quindi, come da taluno erroneamente asserito, di una forma di overruling, atteso che i giudici hanno ritenuto di non dover seguire il precedente non perché in qualche modo errato, ma solo perché non pertinente con la fattispecie che erano chiamati a decidere).
Il fatto da cui trasse origine la controversia è facilmente riassumibile. La Sony produceva un dispositivo (il Betamax) capace di realizzare il c.d. time-sharing, ossia di registrare un programma, consentirne una seconda visualizzazione e, successivamente, cancellarlo dalla memoria. Alcuni utenti, tuttavia, utilizzavano questo dispositivo per creare delle videoteche private, nelle quali registravano i programmi televisivi.
La reazione delle major fu immediata. L’Universal City Studios, titolare dei diritti di riproduzione su film e su altre opere audiovisive, citò la società produttrice, ritenendola responsabile a titolo di contributory infringement, dal momento che la Sony materialmente contribuiva alle violazioni dei diritti d’autore e, sotto altro profilo, era al corrente delle utilizzazioni illecite compiute dagli utenti.
Deve però precisarsi che il rapporto tra la società produttrice e gli utilizzatori del mezzo si esauriva al momento della vendita del bene. Nessuna pubblicità reclamizzava, anche indirettamente, i possibili usi fraudolenti del Betamax; né la controparte allegava in giudizio prove atte a dimostrare che la Sony aveva incoraggiato, in qualunque modo, comportamenti degli utenti diretti a violare i diritti dell’attore.
Ma il motivo principale che indusse la Corte Suprema a ritenere che la convenuta non fosse responsabile è da rintracciare nel fatto che il Betamax poteva essere utilizzato anche per finalità lecite. Pertanto, la Sony non poteva essere considerata contributory infringer perché il bene che aveva messo in commercio era comunque capace di «substantial noninfringing uses» e «commercially significant noninfringing uses»[16].

5. …e Napster
L’altro precedente, a parte il caso Sony Betamax, che merita di essere ricordato, seppur in estrema sintesi, è A&M Records, Inc. v. Napster, Inc.[17].
Come Grokster e StreamCast, anche Napster è un programma che consente la condivisione di file tra diversi utenti di internet. Lo scambio dei file avviene tra i computer degli utenti, tuttavia la ricerca dei materiali da scaricare avviene sui server della Napster, che mette in contatto gli utenti, comunicando l’IP del computer che contiene il file desiderato.
La responsabilità di Napster fu dimostrata in diversi modi. In primo luogo, fu provata l’actual knowledge, poiché il gestore del sito era stato informato che oltre 12.000 file, contenenti altrettante opere coperte da diritto d’autore, erano illecitamente distribuite per mezzo dei canali di Napster, secondo il meccanismo appena descritto.
Inoltre, il convenuto, nel caso in questione, sarebbe stato responsabile per inerzia, dal momento che, pur potendo rimuovere i file illeciti o bloccare l’accesso di determinati utenti, non si era adoperato per farlo.

6. Le motivazioni della Corte Suprema nel caso Grokster
A questo punto, fornite le necessarie informazioni preliminari, è possibile dedicarci all’analisi del caso deciso dalla Corte Suprema.
Il fatto che origina la controversia giudiziale è banale. Le due società convenute producono un software che consente agli utenti di scambiarsi file attraverso il sistema, dinanzi sommariamente spiegato, del peer-to-peer. La maggioranza di questi scambi di file coinvolgono opere protette: non v’è dubbio, quindi, che una parte consistente degli utenti di Grokster e StreamCast sia direttamente responsabile per violazione delle norme sul copyright.
Tuttavia le industrie del copyright statunitensi sono consapevoli del fatto che la condanna di un singolo utente non risolve il problema degli illeciti di copyright in internet, perché non garantisce un significativo effetto deterrente sugli altri utenti. Inoltre, anche in presenza di una simile condanna, non sarebbe comunque garantito un risarcimento dei danni agli attori, tenuto conto delle limitate capacità patrimoniali dei singoli utilizzatori dei programmi di peer-to-peer.
Il nodo gordiano, allora, risiede nell’eventuale responsabilità dei soggetti che producono i mezzi per operare le violazioni del diritto d’autore. E, quindi, la domanda posta alla Supreme Court è la seguente: è possibile considerare Grokster e StreamCast responsabili a titolo indiretto, per aver contribuito alla commissione dell’illecito? In che modo la decisione relativa al caso Sony impedisce alla Corte di condannare questi soggetti?
La risposta, inizialmente, è stata negativia. I primi gradi di giudizio (la District Court e, soprattutto, il Ninth Circuit)[18], infatti, avevano ritenuto che né Grokster né StremCast potessero essere ritenuti responsabili, dal momento che i loro servizi consentivano comunque delle applicazioni lecite. In questo modo, quindi, la Corte aveva ritenuto di dover applicare la teoria del caso Sony Betamax, ritenendo leciti quegli strumenti che, sebbene adoperati per violare la legge, consentivano, al tempo stesso, anche usi leciti.
Le decisioni precedentemente analizzate sono, però, state sovvertite dalla pronuncia in commento della Corte Suprema.
La sentenza è piuttosto articolata e, pertanto, sarà analizzata per singole parti, valutando quali siano state le ragioni che hanno determinato la condanna dei convenuti.
In primo luogo la Corte si rifà alla doctrine sorta in seno alla patent law, che va sotto il nome di theory of inducement.
Tale teoria – nell’interpretazione offertane dalla Supreme Court in Grokster – si compone di tre elementi caratterizzanti. Il responsabile deve (a) distribuire un prodotto; (b) che ha lo scopo di incoraggiare terzi ad utilizzare detto prodotto per violare la legge; (c) e che determina la commissione di un direct infringement da parte degli stessi terzi.
Lo sviluppo di questa posizione denota, tuttavia, alcune “zone d’ombra” nella decisione. Innanzi tutto, la condanna di Grokster e StreamCast si fonda non su di una ragione specifica, ma, potrebbe dirsi, su di un complesso di situazioni, che, lette congiuntamente, offrono la prova del comportamento illecito dei convenuti.
Procediamo con ordine.
A giudizio della Corte, non sarebbe sufficiente dimostrare la semplice conoscenza, da parte dei produttori dei servizi di peer-to-peer, della possibilità di utilizzazioni illecite da parte degli utenti di tali servizi. Allo stesso modo, la semplice fornitura di assistenza tecnica agli utenti ovvero la messa a disposizione di aggiornamenti del prodotto non sarebbero, da soli, sufficienti a dimostrare l’induzione alla commissione di un illecito.
La responsabilità, allora, sorgerebbe nel solo caso in cui si riesca ad offrire la prova di una condotta colpevolmente indirizzata alla violazione delle norme sul copyright.
Essenzialmente, come i primi commentatori della sentenza hanno suggerito, la concorrenza di fattori, seppur indiretti, ha determinato la condanna di Grokster e StreamCast[19].
Innanzi tutto, i due convenuti, in seguito alla chiusura di Napster, hanno tentato di accaparrarsi la sua fetta di mercato. Entrambe hanno creato versioni software compatibili con quello messo fuori legge; la Grokster ha cercato di indirizzare verso il proprio sito gli utenti che cercavano sui motori di ricerca il sito della Napster; StreamCast, invece, ha inviato ripetute comunicazioni pubblicitarie ai clienti “orfani” di Napster, invitandoli a provare i suoi servizi (e, secondo la Corte, determinando in loro la convinzione che il prodotto reclamizzato fosse capace di aggirare le norme sul copyright)[20].
In secondo luogo, sia Grokster sia StreamCast non hanno utilizzato dei filtri in grado di ridurre il numero delle violazioni commesse per mezzo dei loro server[21].
Infine, il ritorno economico, trattandosi di software liberamente scaricabili, era determinato dagli innesti pubblicitari. In altri termini, sussisteva un rapporto di diretta proporzionalità tra illeciti e introiti: l’aumento delle violazioni significava un aumento della clientela e, quindi, sul piano pubblicitario, un maggior peso ed una maggiore appetibilità sul mercato[22].
È interessante, peraltro, ricordare che è la concorrenza dei tre fattori a determinare il convincimento dei giudici che la prova si sia formata, atteso che la presenza di una sola delle circostanze evidenziate – per ammissione della stessa Corte – non sarebbe stata sufficiente a dimostrare la condotta illecita dei convenuti.
L’aver indotto i clienti a scaricare materiale protetto rappresenterebbe, inoltre, il discrimen a causa del quale la doctrine del caso Sony non sarebbe applicabile alla fattispecie in questione.
Per questo motivo, il Ninth Circuit avrebbe misinterpretato il precedente in questione, che troverebbe applicazione – come precisato dalla Supreme Court – nel solo caso in cui il soggetto produttore del mezzo, attraverso il quale si compie la violazione, abbia assunto un atteggiamento “neutro”, non invogliando, né coadiuvando gli utenti nel loro intento illecito.

7. Conclusioni e questioni aperte
Alla luce di quanto detto in precedenza, deve ritenersi che le conclusioni della Supreme Court non soddisfino appieno né gli utenti della rete, né i titolari dei diritti d’autore, né i produttori dei software peer-to-peer.
La Corte, a parere di chi scrive, ha omesso di prendere posizione sull’aspetto più delicato della questione, non affermando, chiaramente, se detti software siano leciti (come appare a chi scrive) o se debbano essere ritenuti tout court illeciti.
Se si analizza il ragionamento della decisione, difatti, non può non notarsi che la condanna di Grokster e StreamCast si fonda, in definitiva, su di una forzatura ermeneutica, che ha portato a disapplicare il precedente Sony ed ha introdotto, nel sistema del copyright, la teoria dell’induzione. Potrebbe, quindi, concludersi che la colpevolezza dei convenuti sia fondata sul solo fatto che essi hanno indotto degli utenti a commettere delle violazioni, pubblicizzando l’attitudine dei loro sistemi a commettere tali violazioni.
Se così fosse, potremmo ritenere quella delle case discografiche una vittoria di Pirro: il peer-to-peer non è illegale, ma è illegale solo pubblicizzare degli strumenti tecnologici che possono – riprendendo le parole della sentenza – «encourage direct infringement».
Il problema, allora, pare tutt’altro che risolto, dal momento che già operano sul mercato altri soggetti (es. Gnutella), che consentono il file-sharing senza pubblicizzare, neanche indirettamente, l’attitudine dei prodotti distribuiti alla commissione di attività illecite.
La decisione in commento, poi, suscita altre riflessioni.
Il terreno del copyright nelle reti digitali (e, a ben vedere, del copyright in generale) necessita di un ripensamento radicale.
La platea, nel momento in cui si scrive, sembra essere occupata da posizioni radicali e, francamente, prive di fondamento.
Da un lato, vi sono i “ciberlibertari”[23], ossia coloro che, in maniera tautologica o sofistica, ritengono che una sentenza di condanna dei software che consentono il file-sharing deprimerebbe l’evoluzione dei prodotti informatici. Il motivo, però, è omesso – da cui la tautologia o il sofisma, a seconda dei casi –, forse perché un motivo non c’è.
La storia dell’innovazione tecnologica è indifferente al carattere legale delle invenzioni. Non si comprende, quindi, in che modo la sentenza della Corte Suprema possa ingenerare un effetto negativo e frenare il progresso tecnico.
La decisione in commento, è forse finanche superfluo precisarlo, non ha messo al bando i sistemi che consentono la condivisione di file; si è semplicemente limitata ad imporre talune misure da adottare, al fine di prevenire la commissione degli illeciti. In questo senso, l’aver imposto l’adozione di sistemi di filtraggio delle informazioni trasferite non rappresenta un freno alla progettazione di software più efficienti; al contrario, determina un effetto propulsivo, che dovrebbe condurre al miglioramento delle tecnologie adoperate.
Dall’altro lato, però, sembra opportuno temperare anche i toni apocalittici dei titolari dei diritti d’autore (in particolar modo, quelli dei produttori del settore discografico).
Anche questi soggetti, come i “ciberlibertari”, paiono peccare di disonestà intellettuale. È quasi un esercizio retorico, infatti, affermare che il diritto d’autore è un istituto pensato a protezione degli autori e che questi ultimi, senza un diritto sulle loro creazioni, non sarebbero incentivati a crearne di nuove, limitando lo sviluppo dell’arte e della cultura.
A parte il fatto che la spinta creativa preesiste all’esistenza del diritto d’autore (affermazione, anche questa, invero viziata da eccessivo semplicismo)[24], è innegabile che gli autori beneficiano in misura circoscritta degli introiti relativi alla vendita dei loro prodotti (e, quanto detto, vale specialmente per i cc.dd. piccoli artisti).
I toni salomonici della decisione della Supreme Court, però, non fanno chiarezza tra le contrapposte visioni. In questo modo, quindi, la Corte non ha fatto altro che decidere la controversia in questione sulla base di un escamotage (l’induzione all’illecito): non occorrono doti divinatorie, allora, per ritenere che la battaglia tra major discografiche e produttori dei software sia destinata a riproporsi a breve.
La questione relativa alla revisione delle regole del copyright è complessa e non può essere discussa in questa sede.
Valga, comunque, ricordare che parte della dottrina economica statunitense sta sostenendo la necessità di abbattere il regime monopolistico nel quale agisce l’“industria del copyright”, consentendo anche agli acquirenti di rivendere le opere acquistate, determinando, in questo modo, un abbassamento del prezzo. Si dovrebbe imporre ai soggetti maggiormente interessati all’opera di acquistarla prima degli altri, lasciando però loro la facoltà di copiarla e rivenderla. I secondi acquirenti si troverebbero così a pagare l’opera ad un prezzo ridotto, in un mercato effettivamente concorrenziale.
Lo si è detto e lo si ripete: i vantaggi (ma anche gli svantaggi, che sono abbastanza evidenti) di questa teoria[25] non possono essere affrontati in questa sede e meriterebbero un’autonoma trattazione.
La speranza è, in conclusione, che la “guerra” del file-sharing si risolva senza né vincitori né vinti, evitando inutili prove di forza (si pensi, facendo riferimento al sistema italiano, al continuo inasprimento delle pene, ormai ai limiti della legalità costituzionale).
Occorre ripensare il modello di copyright al quale siamo abituati e prestare attenzione perché la querelle della tutela del diritto d’autore in Internet appare solo la prima avvisaglia di un’alluvione che potrebbe coinvolgere l’intero sistema della proprietà intellettuale.

Note:
1 Cfr. Gershwin Publishing Corp. v. Columbia Artists Management, Inc., 443 F.2d 1159, 1162 (2d Cir. 1971); Apple Computer, Inc. v. Microsoft Corp., 821 F. Supp. 616, 625 (N.D. Cal.1993), aff’d 35 F.3d 1435 (9th Cir. 1994); Casella v. Morris, 820 F.2d 362, 365 (11th Cir. 1987); Columbia Pictures Industries, Inc. v. Redd Horne Inc., 749 F.2d 154, 160 (3d Cir. 1984); F.E.L. Publications, Ltd. v. National Conference of Catholic Bishops, 466 F. Supp. 1034, 1040 (N.D. Ill. 1978).
2 Cfr. 1976 U.S.C.C.A.N. 5674. Questa circostanza ricorre, ad esempio, nel caso in cui un soggetto, che si trova in una posizione idonea a controllare le opere tutelate, ne autorizza l’utilizzazione senza il consenso del titolare del diritto: cfr. Cable/Home Communication Corp. v. Network Prods. Inc., 902 F.2d 829, 845 (11th Cir. 1990).
3 RAC/Ariola Int’l, Inc v. Thomas & Grayston Co., 845 F.2d. 773 (8th Cir. 1988); Elektra Records Co v. Gem Elect. Distrib. Inc., 360 F.Supp. 821 (EDNY 1973).
4 Il concetto di actual knowledge fu utilizzato per la prima volta dalle corti statunitensi nel 1964, in occasione del caso Aro Manufacturing Co. v. Convertible Top Replacement Co., 377 U.S. 476 (1964). Deve precisarsi che anche un semplice collegamento ipertestuale, contenente una sollecitazione pubblicitaria, potrebbe determinare una contributory liability, laddove sia dimostrato che il prestatore era a conoscenza dell’illiceità dei materiali reclamizzati: cfr. D.J. Loundy, Computer Information Systems Law and System Operator Liability, 21 Seattle Univ. L. Rev. 1167 (1998); in giurisprudenza v.. Screen Gems-Columbia Music, Inc. v. Mark-fi Records, Inc., 256 F. Supp. 399, 404-05 (S.D.N.Y. 1966).
5 Cfr. RCA Records Inc. v. All-Fast Systems Inc., 594 F. Supp. 335 (S.D.N.Y. 1984). Cfr. anche Singer v. Citibank, N.A., No. 91 Civ. 4453, 1993 WL 177801 (S.D.N.Y. May 21, 1993): nella decisione, si afferma che il contributory infringement è costituito da due elementi strutturali, individuati nel requisito della conoscenza e nella contribuzione al compimento dell’illecito.
6 Così, tra gli altri, J.G. Fleming, The Law of Torts, 7th ed., Sidney, 1987, 339; S.M. Speiser – C.F. Krause – A.W. Gans, The American Law of Torts, New York – San Francisco, 1983, 532; più precisamente, osserva P.S. Atiyah, Accidents, Compensation and the Law, London, 1970, 171: «This is certainly “strict” in the sense that the employer is liable however careful he may have been, though the liability requires the plaintiff to prove that he was injured by a tort committed by the workman». A giudizio di P.G. Monateri, La responsabilità civile, in Tratt. di dir. civ. dir. da R. Sacco, Torino, 1998, 979, nota n. 15, la responsabilità vicaria rappresenterebbe invece una forma di responsabilità mista, in cui «convergono i criteri oggettivi e soggettivi», dal momento che, per aversi responsabilità del preponente è necessario che la condotta del soggetto subordinato sia colposa. In senso contrario, G. Visintini, Trattato breve della responsabilità civile. Fatti illeciti. Inadempimento. Danno risarcibile, Padova, 1996, 619, a giudizio della quale il riferimento al parametro colposo sarebbe «un ossequio meramente verbale alla tradizione».
7 In questo senso, v. P. Trimarchi, Rischio e responsabilità oggettiva, Milano, 1961, 187 ss., secondo cui questa forma di responsabilità rientrerebbe nel principio di rischio di impresa; contra S. Rodotà, Il problema della responsabilità civile, Milano, 1965, 148 ss., a giudizio del quale si tratterebbe di un criterio di imputazione autonomo.
8 S.M. Speiser – C.F. Krause – A.W. Gans, The American Law of Torts, cit. In giurisprudenza, cfr. Mercury Motors Express, Inc. v. Smith, 393 So.2d 545, 549 (Fla. 1981): «This is based upon the long-recognized public policy that victims injured by the negligence of the employees acting within the scope of their employment should be compensated even though it means placing vicarious liability on an innocent employer».
9 G.L. Williams – B.A. Hepple, I fondamenti del diritto dei «torts», trad. it., Napoli, 1983, 86 s. Gli A., peraltro, segnalano la differenza tra la vicarious liability, applicabile a tutte le tipologie di torts, e la strict liability, rinvenibile solo in alcune figure di tort.
10 Ibidem.
11 Il principio è comunemente indicato con la massima respondeat superior: cfr., ex multis, Perez v. Van Groningen & Sons, Inc., 41 Cal.3d 962, 719 P.2d 676, 227 (Cal. Rptr., 1986); Cosgrove v. Lawrence, 2l5 N.J. Super. 56l, 522 A.2d 483 (App. Div. l987). Sul punto, v. P.S. Atiyah, Vicarious Liability in the Law of Torts, London, 1967, p. 12 e ss.
12 Cfr. W. Prosser (ed.), Prosser and Keaton on the Law of Torts, 5th ed., 1984, 460, a giudizio del quale l’espressione «in the course of employment» sarebbe una «bare formula to cover the unordered and unauthorized acts of the servant for which it is found to be expedient to charge the master with liability, as well as to exclude other acts for which it is not». Parimenti, S.M. Speiser – C.F. Krause – A.W. Gans, The American Law of Torts, cit., 632, ritengono che nell’intera area della vicarious liability, la definizione dello scope of employment rappresenti uno degli aspetti maggiormente dibattuti. Nello stesso senso, v. anche la copiosa giurisprudenza: ex multis, Penn. Cent. Trans. Co. v. Reddick, 398 A.2d 27, 29 (D.C. 1979), in cui si afferma che la formula non avrebbe un preciso significato legale ed andrebbe appurato attraverso un metodo case-by-case; l’affermazione è ripresa anche in Edgewater Motels, Inc. v. Gatzke, 277 NW2d 11, 15 (Minn. 1979).
13 Restatement, Agency, 2d, p. 504 e ss., §§ 228, 229, 230, 231, 232, 233, 234, 235, 236, 237.
14 Cfr. Miller v. Reyman-Wuerth Co., 598 P2d 20, 22 (D.C. Wyo 1979), in cui si dice che il danno va ascritto al preponente «if, at the time of the accident, the employee is engaged in furthering the employer’s business interests».
15 464 U.S. 417 (1984).
16 464 U.S. 442. È interessante notare che la sentenza della Corte Suprema non specifica alcun parametro che soddisfi i due presupposti in questione. In sintesi, non è fissata una percentuale minima di utilizzazioni lecite, che porti a ritenere che l’uso di quel bene è lecito.
17 114 F. Supp. 2d 896 (N.D. Cal. 2000).
18 MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd., 380 F.3d 1154, 1163 (9th Cir. 2004).
19 È questa l’opinione di W.S. Coast – M.R. Weinstein – E.R. Zimmerman, Pre- and Post-Grokster Copyright Infringement Liability for Secondary and Tertiary Parties, 842 Pract. L. Inst. 221, 241 (2005).
20 2005 WL 1499402 *15.
21 Ibidem.
22 Ibidem.
23 Sul concetto di “ciberlibertario” e sulle teorie di derivazione statunitense che negano che internet possa essere un mezzo regolamentato dalla legge sia consentito il rinvio a G.M. Riccio, Profili di responsabilità dell’Internet Provider, in Quaderni del Dipartimento di Diritto dei rapporti civili ed economici nei sistemi giuridici contemporanei diretti da P. Stanzione, Salerno, 2000, p. 8 ss.
24 Quasi demagogica appare, ad esempio, l’opinione di alcuni economisti (M. Boldrin – D.K. Levine, Why Napster is Right, disponibile all’indirizzo http://levine.sscnet.ucla.edu/general/-intellectual/napster.htm), che giungono ad affermare «do you really believe that the thought of not receiving royalties for the millions of posters sold would have kept Pablo Picasso from painting “Les Demoiselles d’Avignon”? He did not get them in any case!».
25 Il riferimento è ancora al breve articolo di M. Boldrin – D.K. Levine, Why Napster is Right, cit.; ma degli stessi autori è possibile, per un quadro più ampio, leggere The Case Against Intellectual Property, 92 American Econ. Rev. Papers and Proceedings 209 (2002).