Sommario: 1. Il caso “Motezuma”. 1.1. Le vicissitudini dell’archivio della Singakademie di Berlino. 1.2. Il ritrovamento del “Motezuma”. 2. Le opere postume nella Direttiva sui termini di protezione. 3. L’editio princeps nel diritto italiano. 4. La portata della pronuncia dell’Oberlandesgericht sul caso “Motezuma” 5. Ulteriori brevi riflessioni sul caso “Motezuma”. 6. Quale futuro dell’editio princeps in Europa?

1. Il caso “Motezuma”
In questi mesi ha avuto ampia diffusione nei mezzi di comunicazione di massa la notizia dell’impedimento alla esecuzione e rappresentazione scenica dell’opera, ritenuta perduta, “Motezuma”[1] di Antonio Vivaldi, nella ricostruzione filologica basata su di un frammento di uno spartito di proprietarà dell’ente privato tedesco Singakademie. La questione è stata oggetto di due pronunce tedesche la prima del 11 luglio del Landgericht (Tribunale di primo grado) di Düsseldorf, e la seconda dell’Oberlandesgericht (Corte d’Appello) di Düsseldorf[2], chiamati ad applicare sia l’art. 71 UrhG sia il corrispondente art. 85–ter della legge italiana sul diritto d’autore, ma è quasi esclusivamente con riguardo al primo che i giudici hanno sviluppato le proprie riflessioni.

1.1. Le vicissitudini dell’archivio della Singakademie di Berlino
Le vicende che hanno portato al ritrovamento del fondo di musicalia della Singakademie, andato disperso nella seconda guerra mondiale, e al frammento di partitura attribuito ad Antonio Vivaldi sono di sicuro interesse, anche per l’analisi della vicenda sotto il profilo dell’applicazione del diritto materiale.
Queste sono narrate in un articolo redatto da Patricia Kennedy Grimsted, membro del Harvard Ukrainian Research Institute, dal titolo: “Bach Is Back in Berlin: The Return of the Singakademie Archive from Ukraine in the Context of Displaced Cultural Treasures and Restitution Politics”, e reperibile online all’indirizzo http://www.huri.harvard.edu/pdf/-Grimsted_Bach_Back.pdf.
La ricercatrice statunitense ha dato notizia della restituzione dall’Ucraina alla Germania di più di 5.100 musicalia, tra cui 500 facenti parte dell’archivio della famiglia Bach, ora depositati alla Biblioteca di Stato (Staatsbibliothek) a Berlino, anche se proprietaria del fondo è la Singakademie di Berlino. Si tratta del più importante atto di restituzione da parte di uno Stato dell’ex Unione Sovietica dalla riunificazione della Germania.
La Singakademie fu fondata nel 1791 come corale da C. F. C. Fash (1736–1800), ed è stata una delle più prestigiose istituzioni della capitale prussiana, strettamente associata alla Corte. C. Zelter (1758–1832) ne fu direttore dal 1800 al 1832.
Sebbene la maggior parte delle partiture originali di J. S. Bach furono vendute nel 1854 alla Biblioteca Reale Prussiana (l’attuale Staatsbibliothek di Berlino), l’archivio della Singakademie ne conservava alcune, oltre ai molti spartiti dei prossimi discendenti di J. S. Bach.
Inoltre, tra i musicalia della Singakademie, si trovavano partiture originali di numerosi musicisti europei dei secoli dal sedicesimo al diciannovesimo, in particolare opere, corali e strumentali, interpretate presso la Corte prussiana nel diciottesimo e nei primi anni del diciannovesimo secolo. Tra i compositori, troviamo Von Biber, Pergolesi, Haydn, Handel, Amadeus Mozart e Ludwig van Beethoven.
La catalogazione dei musicalia della Singakademie non era stata completata negli ultimi cento anni in cui la collezione era rimasta a Berlino. Esiste però un catalogo preparato dopo la morte di Zelter (1832), al quale furono poi aggiunte altre voci in sequenza numerica (fino al numero 1949): tuttavia il catalogo non fu mai pubblicato. Successivamente vennero inserite ulteriori voci; infatti, negli inventari di Kyev (dove il fondo, come vedremo, è stato ritrovato) troviamo riferimenti numerici superiori al 1949.
Durante la direzione del Maestro G. Schumann (1928–1932), la Singakademie commissionò a F. Welter la preparazione di un catalogo preliminare per le opere vocali, ma il progetto fu abbandonato prima della pubblicazione.
Il più attendibile aiuto per la ricostruzione del catalogo proviene dai cinque volumi preparati da L. Fainstein, direttore della biblioteca di Stato di Kyev negli anni ’40. Dall’analisi di questa catalogazione si desume che quasi tutte le partiture che prima si trovavano a Berlino sono sopravvissute alla loro odissea fino all’Ucraina[3].
Nell’estate del 1943, il Ministro della Propaganda Nazista Joseph Goebbels ordinò ai berlinesi di mettere in salvo i propri beni culturali. Il programma di trasferimento dei beni da Berlino, tra cui quelli della Singakademie, fu diretto da Walter Peshke, che comandò l’ufficio per la preservazione e la protezione dei monumenti storici a Berlino e nel Brandeburgo durante la guerra. Peshke fu poi interrogato dalle Autorità statunitensi a guerra finita.
La Singakademie fu quindi una delle 560 principali collezioni private dell’area di Berlino che furono trasferite su ordine del Governo municipale tra il 1943 e l’inizio del 1944 per salvarle dalle bombe degli Alleati.
I membri dell’Istituto di ricerca ucraino ad Harvard hanno constatato l’avvenuto trasporto della collezione in Silesia traendo informazioni da archivi conservati dalle Autorità tedesche e dagli archivi statunitensi. Nel 1994 due rappresentanti della Singakademie hanno visitato il castello di Ullersdorf, in Polonia, vicino a Glatz, ora in rovina.
In un inventario di 250 pagine (trovato in un archivio statunitense) sono contenuti i dettagli tecnici relativi a 556 collezioni private evacuate da Berlino. Il numero 430 fa riferimento alla collezione della Singakademie: “14 casse di musicalia sono stati trasferiti a Shloss Ullersdorf, 31 agosto 1943”. In complesso, oltre a materiali provenienti da 13 collezioni private di Berlino, a tre ulteriori trasferimenti a Shloss Ullersdorf e a cinque al castello di Eckersdorf (sempre in Polonia), i trasferimenti sotto la direzione di Peshke da Berlino andarono ad almeno altri 20 castelli o ville in Silesia e vicino all’area polacca occupata del Warthegau, sebbene alcuni rimasero in Brandeburgo. Poi i castelli furono svuotati dall’Armata Rossa. Alcune collezione furono ritrovate più tardi dalla Autorità polacche. Le opere rimasero disseminate tra istituzioni pubbliche e private in Unione Sovietica e in Polonia.
La collezione di musicalia più importante che da Berlino fu trasferita in Silesia proveniva dalla Biblioteca di Stato prussiana (Staatsbibliothek). I musicalia, tra i quali alcuni di quelli di J.S. Bach che la Singakademie acquistò nel 1854, dopo la guerra furono inizialmente ritrovati dalle Autorità polacche nell’abbazia di Krzesòw (Grussau per i tedeschi), a sud ovest di Wroclaw.
La collezione poi “ricomparve” alla Biblioteca Jagiellonian di Cracovia nel 1977: a questo punto la Polonia restituì simbolicamente all’allora Repubblica Democratica Tedesca tre manoscritti (di Bach, Mozart e Beethoven).
Sebbene le successive trattative per la restituzione non andarono a buon fine, un catalogo di 2.500 voci fu pubblicato nel 1999, il quale attribuiva la provenienza della collezione alla Staatsbibliothek di Berlino.
Ci sono ancora domande a cui non è stata trovata risposta circa il trasferimento della collezione Singakademie in Russia. La maggior parte dei beni culturali trovati dall’Armata Rossa fu portata in Silesia, ove rimasero per mezzo secolo. Moltissimi rapporti non sono ancora accessibili ai ricercatori, ma da qualche anno alcuni sono stati resi pubblici, in particolare quelli relativi al castello silesiano di Wolfelsdorf (Wilkanow), 20 km a sud di Ullersdorf, che ospitò l’archivio delle Settima Divisione dell’Ufficio di Sicurezza del Reich. Lì si trovava il bottino strappato ad Ebrei, Massoni, socialisti ed altri “nemici del Reich”. La maggior parte di questi beni, poi portati a Mosca, furono depositati nel c.d. Archivio Speciale (TsGOA), ora facente parte dell’Archivio Militare di Stato russo (RGVA): non vi sono però menzionate musicalia.
Il primo rapporto circa la collezione di Wolfelsdorf fu redatto da un colonnello ucraino, Ivan D. Shevchenko: costui spedì alcuni telegrammi al Comitato Centrale del Partito Comunista a Kyev in cui descriveva i numerosi archivi socialisti disseminati per l’Europa occidentale.
Nel settembre del 1945, le Autorità Ucraine notificarono a Mosca l’arrivo di almeno sette treni merci carichi di materiale dell’archivio di Wolfelsdorf. Ordinato l’invio immediato a Mosca, ben 13 treni merci raggiunsero la capitale (più di quanti originariamente si pensasse). Nel novembre del 1945 altri 15 treni merci furono inviati da Habelschwerdt a Mosca, per un totale di ben 28 treni merci carichi di materiale di archivio.
Non si è al corrente dell’esistenza di alcuna documentazione sovietica circa quanto inviato da Ullersdorf a Kyev. L’unica scoperta è stato il ritrovamento di un documento da cui si desume che il Direttore del Conservatorio di Kyev (A. M. Lufer) fu inviato in Germania il 23 ottobre 1945, su richiesta delle Forze di Occupazione Sovietica, per guidare un gruppo di specialisti incaricati di valutare alcuni beni culturali ivi ritrovati. Il documento è datato 10 giorni prima dell’invio al Conservatorio di Kyev dell’archivio della Singakademie, che risale al 2 novembre 1945, come risulta dall’atto ufficiale di trasferimento. Questo documento confuta due precedenti erronee supposizioni: la prima, in base alla quale la collezione della Singakademie sarebbe stata ritrovata da un camionista ucraino di ritorno dalla guerra; la seconda, che si trattasse di un generoso dono di Mosca a Kyev.
È stato inoltre scoperto che la maggior parte delle collezione private d’arte di Berlino trasferite a Kyev provenivano dai castelli della Silesia, come Eckersdorf e Ullersdorf, dove probabilmente si trovava l’archivio della Singakademie e i 370 quadri menzionati da Shevchenko
Recenti documenti provano il trasferimento a Kyev dall’area di Dresda nel novembre–dicembre del 1945 di un totale di 300 quadri della Galleria di Dresda e di 800 album di stampe. In quel momento la collezione della Singakademie già si trovava a Kyev: non fu portata da Shevchenko, pertanto è quasi certo che fu Lufer, il Direttore del Conservatorio di Kyev, a trasportarla in Ucraina.
Il fatto che in generale le procedure di identificazione dei “trofei di guerra” in Unione Sovietica fosse estremamente carente e che già a Berlino gli archivi musicali non fossero stati descritti e catalogati in maniera adeguata ha di certo contribuito al lungo “smarrimento” dei musicalia della Singakademie. Attualmente la Russia sta realizzando un inventario elettronico dei “trofei culturali”. Certamente, però, molti documenti sono stati distrutti o perduti.
Ancora poco si sa circa i beni culturali stranieri che ricevette l’Ucraina dopo la guerra, eccetto per i tesori della Galleria di Dresda, molti dei quali furono poi trasferiti a Mosca.
Mentre Patricia Kennedy Grimsted conduceva le sue ricerche in Ucraina negli anni ’70, le fu chiesto di scoprire se esistessero materiali della famiglia Bach nascosti da qualche parte a Kyev. Il Conservatorio di Kyev inizialmente non la volle ricevere.
A metà degli anni ’70, i sospetti dei tedeschi circa la presenza di almeno parte della collezione della Singakademie a Kyev furono confermati. Una delle opere perdute di Wihelm Friedemann Bach (il concerto per flauto in re minore), che gli specialisti sapevano far parte dell’archivio della Singakademie, fu suonato a Kyev nel 1969 e poi a Leningrado, senza però che il direttore d’orchestra, Igor Blazhkov, si curasse di indicare la provenienza della musica. Lo spartito non era mai stato pubblicato. Stranamente, però, ne esisteva una copia, che era stata consegnata all’Archivio Bach a Lipsia da una fonte russa “sconosciuta”: il che provava che almeno parte della collezione si trovava proprio in Russia.
Negli anni ’80, quando Patricia Kennedy Grimsted si recò al TsDAMLM a Kyev, ancora nessuno voleva ammettere di essere in possesso dei musicalia. Dissero che avevano soltanto registrazioni sovietiche e spartiti di compositori ucraini.
Il principale indizio che portò la ricercatrice americana sulle tracce della collezione della Singakademie a Kyev furono i rapporti ufficiali del Ministro della Cultura al Comitato Centrale del Partito Comunista, degli anni ’50, ove si menzionavano “trofei” ricevuti dalla Germania dopo la guerra, rapporti pubblicati in tedesco in un’edizione scolastica nel 1996. In particolare, in uno di questi si affermava la presenza al Conservatorio di Kyev di parte della Biblioteca Musicale di Berlino, di 5.170 unità (opere di compositori dell’Europa occidentale, tra le quali prime edizioni e spartiti autografi).
Inizialmente gli archivisti ucraini, di fronte a questo documento, affermarono che secondo loro era stato fabbricato in Germania, visto il fallimento delle trattative per la restituzione con la Russia. In seguito al rifiuto da Mosca di inviar loro le copie del documento per procedere ad una verifica, la faccenda venne presa sul serio. A Mosca questo documento, come tutti quelli relativi ai “trofei di guerra”, era inaccessibile.
Un collega ucraino di Patricia Kennedy Grimsted, Hennadii Boriak, fece incontrare la ricercatrice con un bibliotecario del Conservatorio di Kyev, che ammise di aver visto nei primi ’70 un rapporto relativo a un’enorme collezione di musicalia, presso l’Archivio Centrale dell’Arte e della Letteratura Ucraino (l’attuale TsDAMLM).
Armato del documento tedesco e della testimonianza del bibliotecario, Boriak convinse l’Amministrazione dell’Archivio Ucraino a prendere in considerazione il caso, anche alla luce delle delicate implicazioni diplomatiche.
Boriak e la dott.ssa Grimsted si presentarono nel luglio 1999 al Conservatorio di Kyev, insieme al Prof. Wolff dell’Università di Harvard.
Dopo che fu loro presentata una complicata serie di scuse, venne finalmente dato il permesso di esaminare gli inventari ed alcuni esemplari della collezione. Sopra uno di questi c’era chiaramente scritto “Singakademie zu Berlin”, testimonia la dott.ssa Grimsted. Fin dal 1973 la collezione della Singakademie era stata camuffata sotto l’intitolazione “Manoscritti di luminari dell’arte e della letteratura dell’Europa Occidentale (dal diciassettesimo al diciannovesimo secolo)”. La presenza di spartiti musicali non era nemmeno menzionata nel titolo!
Gli archivisti di Kyev spiegarono poi che non era stata loro intenzione tenere nascosta la collezione in quanto tale, ma che avevano temuto che, se ne avessero rivelato l’esistenza, l’avrebbero dovuta mandare a Mosca.
Con la pubblicazione dell’ordine iniziale di trasferimento dell’ “Archivio della Singakademie di Berlino” al Conservatorio (2 novembre 1945) e le immediate istruzioni per inventariarlo (5 novembre 1945), è stato dimostrato come almeno alcuni specialisti a Kyev fossero consapevoli della sua presenza. L’ordine iniziale di invio dal Conservatorio allo TsDAMLM nel 1973 menziona “una collezione di manoscritti musicali (diciassettesimo – diciannovesimo secolo) in lingua straniera di circa 5.000 documenti oltre ai cataloghi e ai registri che la descrivono”. Quando però il trasferimento fu eseguito, la menzione della musica fu soppressa.
La dott.ssa Grimsted e i suoi colleghi hanno verificato, sulla base degli inventari di Fainshtein e del c.d. catalogo Zelter, che la collezione della Singakademie è pressoché interamente sopravvissuta alla sua odissea.
Tuttora non si è scoperto nulla circa la sorte degli epistolari della Singakademie: solo uno, di Goethe, si trova presso il TsDAMLM. Mancano i libri descritti nella parte A del catalogo Zelter, che probabilmente non vennero mai trasferiti da Berlino a Ullersdorf nel 1943.
Soltanto sette o otto volumi di musica della collezione Singakademie furono restituiti alla Repubblica Democratica Tedesca da Mosca nel 1957/58, al tempo della restituzione della Galleria di Dresda. Anche alcuni quadri della Singakademie, finiti a Mosca dopo la guerra, furono restituiti.
A Kyev si trovano comunque ancora opere d’arte delle collezioni berlinesi che furono trasferite dalla Silesia. Il rapporto segreto del Ministro della Cultura Sovietico del 1957 indica la presenza della c.d. “Biblioteca musicale di Berlino” – 102.000 unità! – presso l’attuale Museo d’Arte Khanenko. Specialisti tedeschi affermano che ci sarebbero 120 quadri tedeschi al Museo storico di Stato e altri 15 all’Accademia Nazionale d’arte, tra i quali alcuni sarebbero quelli trasferiti da Berlino a Ulserdorfed Eckersdorf.
Per quanto riguarda le vicende della restituzione dell’archivio di musicalia della Singakademie alla Germania, questa è avvenuta a seguito di incontri diplomatici tra i rappresentanti dei due Stati, a cui hanno fatto seguito accordi anche di natura economica4. Di rilievo è il fatto che la Singakademie, ente privato, non aveva fondi né per l’imballaggio e il trasporto dell’archivio, né un luogo dove custodirlo, e di conseguenza ha sottoscritto un accordo con la Staatsbibliothek di Berlino per il deposito del fondo presso la divisione Musica dell’ente. Il fatto che comunque la proprietà dell’Archivio sia della Singakademie ne condiziona oggi la disponibilità e l’accesso ai materiali ivi contenuti.

1.2 Il ritrovamento del “Motezuma”
Nel 2003 durante una ricerca, un musicologo di Amburgo, il dott. Steffen Voss, scopre tra le opere dell’archivio della Singakademie il manoscritto frammentario di una partitura, che identifica come la copia dello spartito musicale di “Motezuma” di Antonio Vivaldi. Di tale frammento ottiene regolare copia dalla Staatsbibliothek di Berlino.
Nel periodo seguente il ritrovamento la copia del frammento è esaminato scientificamente e il rinomato Istituto Antonio Vivaldi presso la Fondazione Giorgio Cini di Venezia, il primo centro internazionale per ricerca vivaldiana, esprime l’intenzione di pubblicarne un’edizione critica.
Nel mese di novembre 2003 al Maestro italiano Federico Maria Sardelli[5] viene proposto di eseguire per la prima volta l’opera nella ricostruzione del Voss.
Tra il dicembre 2003 e il gennaio 2004 il M° Sardelli propone il Motezuma ai Festival e alle case discografiche con cui era in contatto: risalgono a questi mesi le prime comunicazioni al Festival Opera Barga, al De Doelen di Rotterdam, all’Altstadtherbst di Düsseldorf, alla Westdeutscher Rundfunk di Köln, al Festival Fabbrica Europa (Firenze), al Festival d’Ambronay, alla Naïve Recording (Parigi). Da questo momento ciascun direttore artistico di questi enti diffonde ad agenzie artistiche, giornalisti, critici musicali e addetti ai lavori, la notizia del ritrovamento del Motezuma. In quel tempo l’edizione critica del Dott. Voss era già ad un buon punto ed il M° Sardelli inizia a ricevere i files con la musica.
Nel febbraio 2004 buona parte dell’edizione di Voss è già in mano del Sardelli, che inizia il lavoro di ricostruzione e composizione delle parti mancanti. L’opera è largamente incompleta, il manoscritto è disseminato di errori e c’è bisogno di un grande lavoro critico–compositivo per renderlo eseguibile. Alla fine del mese di giugno l’edizione Voss/Sardelli è pronta: viene offerta agli organizzatori dei Festival che hanno programmato l’opera ed essa viene spedita poco alla volta ai cantanti, al regista, ai maestri accompagnatori.
Nell’aprile 2004 si riunisce il Comitato Scientifico dell’Istituto Italiano Antonio Vivaldi di Venezia, Isola di S. Giorgio Maggiore: il Dott. Voss si presenta per la prima volta personalmente a Federico M. Sardelli, Michael Talbot, Reinhard Strohm, Peter Ryom, Francesco Fanna. Si parla dell’opera Motezuma e il Dott. Voss viene indicato come persona in grado di curarne l’edizione critica nella collana dell’Istituto.
Tra il dicembre 2004 e il gennaio 2005 inizia a circolare la voce che la Singakademie si opponga a qualsiasi utilizzazione del Motezuma senza la sua autorizzazione. Inoltre il Prof. Strohm, che sta perorando la causa dell’Istituto Vivaldi per ottenere il permesso di pubblicare l’edizione critica, non ottiene nessuna risposta dalla Singakademie.
Nel febbraio 2005 il dott. Kees Vlaardingerbroek, direttore artistico del De Doelen di Rotterdam, che ha programmato la prima mondiale di Motezuma per l’11 giugno 2005, si reca a Berlino per esser certo che non vi siano problemi sulla rappresentazione. Il conte Castell per conto della Singakademie offre l’autorizzazione all’esecuzione condizionandola al versamento del prezzo di 10.000 euro, che sono corrisposti. L’opera viene eseguita, nell’edizione Voss/Sardelli, in prima mondiale l’11 giugno. Nel frattempo i Festival Opera Barga di Barga (Firenze) e Altstadtherbst di Düsseldorf si erano assicurati l’esclusiva per la prima rappresentazione scenica il 15 luglio a Barga e il 21 settembre 2005 a Düsseldorf.
Nel giugno 2005 la Singakademie invia agli organizzatori, ai cantanti e ai principali musicisti della coproduzione Barga–Altstadtherbst una diffida “cease and desist” per impedire la rappresentazione del “Motezuma”. In data 11 luglio 2005 ottiene da parte del Landgericht di Düsseldorf un provvedimento d’urgenza contro l’Altstadtherbst, che impedisce di fatto al Festival di Opera Barga, coproduttore italiano, di effettuare la prima rappresentazione mondiale il 15 luglio. Il ricorso avviato contro tale decisione porta al suo annullamento da parte dell’Oberlandesgericht per effetto della sentenza del 16 agosto 2005. Il “Motezuma” viene così rappresentato a Düsseldorf il 21 settembre 2005.

2. Le opere postume nella Direttiva sui termini di protezione
Dal punto di vista giuridico, svariate sono le ragioni di interesse della vicenda “Motezuma”. In particolare, le pronunce dei giudici tedeschi toccano il tema della tutela delle opere postume, armonizzata a livello comunitario dalla Direttiva sulla durata dei termini di protezione[6], e prevista in Italia all’art. 85–ter della legge sul diritto d’autore (di seguito, l.d.a)[7].
Appare utile riprendere brevemente la genesi dell’art. 4 della Direttiva, espressamente dedicato alla protezione di opere non anteriormente pubblicate. Il testo della proposta di Direttiva non conteneva alcuna menzione della tutela di opere postume e in quella assenza molti leggevano la decisione di non intervenire a livello comunitario armonizzandone la durata[8]. Va infatti considerato che non tutti gli ordinamenti nazionali riconoscevano una modalità particolare di protezione per le opere pubblicate successivamente alla morte dell’autore. Ove quella veniva riconosciuta, si trattava di soluzioni che contemplavano una (eventuale) tutela di durata più estesa rispetto ai normali termini della protezione di diritto d’autore, oppure una tutela per opere pubblicate per la prima volta dopo la morte dell’autore in relazione alle quali il termine di tutela di diritto d’autore era scaduto, oppure che cumulavano quelle due modalità di protezione. Così, ad esempio, la Francia prevedeva una tutela di cinquanta anni (settanta con riguardo alle opere musicali) per le opere pubblicate postume, indipendentemente dal momento della pubblicazione; se la pubblicazione avveniva prima della scadenza del termine di protezione del diritto d’autore, la tutela veniva concessa agli eredi, mentre se aveva luogo scaduto quel termine, beneficiario era il proprietario dell’originale utilizzato per la pubblicazione[9]. La soluzione tedesca era anch’essa del tipo “misto” e prevedeva un diritto esclusivo di dieci anni di cui erano beneficiari gli eredi se la pubblicazione aveva luogo tra il sessantesimo ed il settantesimo anno dalla morte dell’autore[10]; se avveniva oltre il termine di durata del diritto d’autore, beneficiario ne era chi pubblicava l’opera[11]. Per l’Italia l’art. 31 l.d.a stabiliva che “nelle opere pubblicate per la prima volta dopo la morte dell’autore la durata dei diritti esclusivi di utilizzazione economica è di cinquant’anni a partire dalla prima pubblicazione dovunque avvenuta e qualunque sia la forma nella quale la pubblicazione è stata effettuata, purché la pubblicazione avvenga entro vent’anni dalla morte dell’autore”. Non vi era invece alcuna previsione in merito ad un diritto connesso di prima pubblicazione.
Nel corso dei lavori preparatori della Direttiva sui termini di protezione prevalse dunque in prima battuta l’orientamento di non prevedere alcuna specifica norma per le opere di pubblicazione postuma. In quel modo si intendeva forse incentivare i titolari del diritto – gli eredi – a pubblicare le opere nei tempi più brevi possibile; inoltre, prevedendo una tutela unica di diritto d’autore, indipendentemente dal momento della pubblicazione, si sarebbe ottenuta una significativa semplificazione. La particolare tutela delle opere pubblicate post–mortem come diritto connesso al diritto d’autore, concessa da alcuni ordinamenti, sarebbe comunque rimasta possibile[12]. Disposizioni dedicate alla tutela delle opere postume si ritrovano invece nella proposta di modifica della Direttiva da parte del Parlamento Europeo, sia nella forma di un estensione della durata della tutela del diritto d’autore, che di una tutela per le opere già rientrate nel pubblico dominio[13]. Solo la seconda venne accolta dalla Commissione, prevedendo così all’art. 4 del testo finale della Direttiva una tutela specifica per le opere postume in relazione alle quali il diritto d’autore sia scaduto[14]. Il termine di durata del diritto d’autore, invece, non cambia nel caso di pubblicazione di opere postume[15].
In questo modo, nonostante l’obiettivo dichiarato della Direttiva in questione fosse solo quello di armonizzare la durata dei termini di protezione del diritto d’autore e di alcuni diritti connessi, in tema di tutela delle opere postume si è finito per assumere una decisione di principio che incide sul diritto materiale. Gli Stati membri devono ora prevedere una tutela giuridica, nella forma di un diritto connesso[16] al diritto d’autore, a favore di colui il quale lecitamente pubblichi per la prima volta o comunichi lecitamente al pubblico un’opera non pubblicata anteriormente, dopo la scadenza del diritto d’autore. La protezione accordata è “pari a quella dei diritti patrimoniali dell’autore[17]“, ed ha una durata di 25 anni. Come qui di seguito avremo modo brevemente di evidenziare, la norma in questione presenta all’interprete alcune difficoltà[18], nonché, più in generale, solleva seri dubbi in merito alla sua opportunità nella formulazione attuale.
Le opere nei confronti delle quali può sorgere un tale diritto connesso al diritto d’autore sono dunque ricomprese nel cosiddetto pubblico dominio. Si ha prima di tutto a che fare con opere dell’ingegno di carattere creativo in relazione alle quali il termine di tutela di diritto d’autore sia scaduto, e che non siano state anteriormente pubblicate, né prima della scadenza del diritto d’autore, né successivamente. Si tratta perciò di opere che per un certo verso di pubblico dominio proprio non sono, in quanto non precedentemente pubblicate. In secondo luogo, il diritto connesso di cui qui si parla può sorgere in relazione ad opere che non abbiano mai goduto di una tutela di diritto d’autore, in relazione alle quali il suo autore sia morto da più di settant’anni[19], si pensi qui a titolo esemplificativo ad un’opera dell’antichità o del medioevo. Titolare del diritto è chi pubblica o chi comunica lecitamente al pubblico l’opera, soggetto che può essere anche diverso da chi l’ha ritrovata, identificata e per primo ne ha compreso il valore. Inoltre, non si tratta necessariamente del proprietario del supporto materiale che incorpora l’opera di carattere creativo. Quando il diritto sorga con l’esecuzione dell’opera, ad esempio un brano musicale, possono poi manifestarsi dei problemi di identificazione del titolare del diritto: ci si può infatti chiedere, e su questo punto la Direttiva non si esprime, a chi quel diritto concretamente spetti, ad esempio agli esecutori e/o al direttore d’orchestra.
Non del tutto chiaro è poi che cosa si debba intendere per “opera non pubblicata anteriormente”. Va infatti distinto fra opere rese accessibili al pubblico oppure pubblicate in senso stretto. Si pensi per esempio all’esposizione di un quadro originale, con il quale si permette una visione di parte del pubblico. La semplice esposizione va intesa come pubblicazione ai sensi della Direttiva? Questo vorrebbe dire che, esposto quel quadro al pubblico in almeno un’occasione nel passato, un diritto connesso così come previsto all’art. 4 della Direttiva, non potrebbe più sorgere. Se invece si ritiene necessaria una pubblicazione in un’accezione più stretta, e dunque una riproduzione di esemplari dell’opera e la loro messa a disposizione del pubblico, quell’esposizione non osterebbe al sorgere del diritto di editio princeps. In altri termini, ci si deve chiedere se la Direttiva concepisca il concetto di “non pubblicazione” nel senso dell’art. 3.3 della Convenzione di Berna per la protezione delle opere letterarie ed artistiche, dunque nell’ipotesi di “opere edite…qualunque sia il modo di pubblicazione degli esemplari, purché questi, tenuto conto della natura dell’opera, siano messi a disposizione del pubblico in modo tale da soddisfarne i ragionevoli bisogni” e che esclude dal concetto di pubblicazione “la rappresentazione…l’esecuzione di un’opera…la trasmissione o la diffusione di opere letterarie od artistiche, l’esposizione di un’opera d’arte”. Se il concetto di pubblicazione andasse inteso nel senso della Convenzione di Berna[20], dunque, solo la antecedente riproduzione e messa a disposizione di esemplari dell’opera impedirebbe il sorgere del diritto connesso di cui all’art. 4 della Direttiva, e non il mero accesso del pubblico. Ragioni di opportunità legate alla difficoltà di provare una “non pubblicazione” nel senso della mera “non accessibilità al pubblico” potrebbero fare propendere per questa seconda soluzione.
Qualunque sia la portata del concetto di “non pubblicazione” ai sensi della Direttiva, si è già ricordato che la tutela di diritto connesso sorge non solo quando l’opera sia stata pubblicata per la prima volta, ma anche comunicata al pubblico per la prima volta[21]. Questa parte della disposizione è stata oggetto di varie critiche, in quanto una tutela con prerogative economiche paragonabili a quelle dell’autore non sembrerebbe opportuna a seguito della semplice comunicazione dell’opera[22]. Nel diritto tedesco, che, in occasione della formulazione dell’art. 4, pare sia servito da modello per il legislatore comunitario[23], quella protezione acquisiva legittimazione proprio partendo dalla considerazione che, a seguito della pubblicazione in senso stretto (riproduzione degli esemplari e loro disponibilità a favore del pubblico) l’opera veniva messa a disposizione in modo duraturo, anche, ad esempio, entrando a fare parte delle collezioni di archivi e biblioteche[24]. L’attribuzione di un diritto connesso si giustificava a seguito del “riconoscimento della prestazione, che consiste nel ritrovare un’opera, nel riconoscerne il valore e nel pubblicarla, inoltre nella ricompensa dell’editore per avere, tramite pubblicazione, reso accessibile la pubblicazione al pubblico, ed infine nella creazione di un incentivo alla pubblicazione di opere postume”[25]. Non si riteneva che il diritto in questione dovesse nascere a seguito della sola comunicazione al pubblico perché questa ultima, a differenza della edizione in senso stretto, non avrebbe lasciato tracce sicure e perciò non si sarebbe quasi mai potuta accertare con certezza la sussistenza del requisito della “non pubblicazione” [26].
La comunicazione al pubblico “per la prima volta” come elemento della fattispecie costitutiva del diritto presuppone dunque una “non comunicazione” precedente, altrimenti di prima volta non si potrebbe evidentemente parlare. A questo punto, perciò, la portata complessiva della norma sembrerebbe dettare una lettura del concetto di “non pubblicazione” ricomprendente anche la “non comunicazione”, e non solo la non pubblicazione in senso stretto, almeno qualora si tratti di un diritto connesso che sorge a seguito della comunicazione[27]. Il concetto di “non pubblicazione” si riferirebbe così ad ogni modalità in cui l’opera è messa a disposizione del pubblico, tale da escludere l’applicazione della norma quando si siano realizzazione e distribuite copie (anche tramite prestito), o la stessa sia stata esibita, rappresentata o altrimenti comunicata. Se si riconosce un diritto connesso a seguito, ad esempio, della prima esecuzione di un brano musicale, quest’opera deve essere stata non solo “non pubblicata anteriormente” nel senso di (non) edita ma neppure precedentemente eseguita[28]. Pur volendo sposare quest’ultima interpretazione, rimarrebbe l’incongruenza dell’utilizzo, nella norma, dello stesso termine intendendolo con due diversi significati. L’elemento negativo della “non pubblicazione” visto sia come non pubblicazione ex art. 3.3 della Convenzione di Berna che come non comunicazione al pubblico; l’elemento positivo della pubblicazione, che dà luogo al sorgere del diritto connesso, come invece necessariamente diverso della comunicazione. Appare infine evidente che, così interpretato, l’art. 4 della Direttiva si discosterebbe notevolmente dal “modello” dell’art. 71 UrhG. Concepito quest’ultimo, nell’ordinamento tedesco, anche al fine di fermare per iscritto e rendere così più agevolmente accessibili al pubblico opere tramandate solo oralmente, in relazione a queste ultime l’art. 4 (ed il rivisto art. 71 UrhG) potrebbe non trovare applicazione, perché si tratterebbe di opere anteriormente comunicate al pubblico[29].
Altro elemento caratterizzante la portata dell’art. 4 della Direttiva è che la pubblicazione avvenga “lecitamente”. Si potrebbe con ciò intendere che la pubblicazione (nella doppia accezione di edizione di riproduzioni e di comunicazione al pubblico) debba avvenire con il consenso del proprietario del manoscritto, ad esempio un archivio che risulti essere proprietario di uno spartito musicale e che assoggetta la pubblicazione delle opere della sua collezione alla necessità di ottenere un consenso scritto[30]. Inoltre, in un paese come l’Italia, in cui il diritto morale dell’autore è imprescrittibile, si può discutere se risulti necessario l’autorizzazione degli eredi o dai legatari alla divulgazione dell’inedito.
Il titolare del diritto connesso per prima pubblicazione o comunicazione al pubblico “beneficia di una protezione pari a quella dei diritti patrimoniali dell’autore”. È dunque una tutela patrimoniale equivalente a quella che è spettata, o avrebbe potuto spettare, all’autore, la quale si estende a tutte le prerogative di quest’ultimo, si pensi fra l’altro al diritto di vietare elaborazioni, al diritto di noleggio, o all’aumento di valore delle opere delle arti figurative, nel caso di pubblicazione che precede la messa all’asta dell’opera. Così, ad esempio, a seguito della prima lettura pubblica di un manoscritto non anteriormente pubblicato ai sensi dell’art. 4 della Direttiva potrebbe essere inibita la successiva edizione e distribuzione degli esemplari dello stesso e dunque, potenzialmente, una più ampia diffusione dell’opera; potrebbe essere inoltre vietata l’esecuzione sulla base di altri originali dell’opera, precedentemente rinvenuti ma non pubblicati. Anche da questo punto di vista l’art. 4 della Direttiva si discosta dall’addotto modello dell’art.71 UrhG, che prevedeva invece una tutela patrimoniale di minor portata.

3. L’editio princeps nel diritto italiano
L’art. 4 della Direttiva è stato trasposto nell’art. 85–ter della legge 22 aprile 1941, n. 633[31], che prevede: “1. Senza pregiudizio dei diritti morali dell’autore, a chi, dopo la scadenza dei termini di protezione del diritto d’autore, lecitamente pubblica o comunica al pubblico per la prima volta un’opera non pubblicata anteriormente spettano i diritti di utilizzazione economica riconosciuti dalle disposizioni contenute nella sezione I del capo III, del titolo I della presente legge, in quanto applicabili. 2. La durata dei diritti esclusivi di utilizzazione economica di cui al comma 1 è di venticinque anni a partire dalla prima lecita pubblicazione o comunicazione al pubblico”.
Tale forma di protezione è nuova per il diritto italiano. In precedenza, come ricordato brevemente sopra, una tutela giuridica era apprestata dall’art. 31 l.d.a. e riguardava le opere pubblicate per la prima volta entro venti anni dalla morte dell’autore. Dopo la modifica dell’articolo operata dal D. Lgs. 154/97 non esiste più nel nostro ordinamento alcuna forma di estensione della protezione per le opere pubblicate dopo la morte dell’autore, salvo non si ricada nella previsione dell’art. 85–ter l.d.a.[32]
Alcuni dei problemi interpretativi già esposti sono stati rilevati anche dagli studiosi italiani. Secondo l’autorevole ricostruzione sistematica che è stata data alla norma, si possono trarre alcuni spunti utili per l’analisi del caso “Motezuma”. Secondo Bertani[33] possono sussistere interessi eterogenei e contrastanti quali: i) l’interesse dell’impresa culturale a beneficiare degli esiti dei propri investimenti destinati a mettere l’inedito a disposizione del pubblico e a promuoverne la fruizione; ii) l’interesse della collettività alla diffusione culturale; iii) l’interesse del proprietario del corpus mechanicum a beneficiare dei profitti derivanti dallo sfruttamento economico dell’inedito; iv) l’interesse del ricercatore (o del committente della ricerca) a beneficiare degli esiti dei propri investimenti impiegati per individuare l’inedito, per recuperarlo, studiarlo o asseverarne l’autenticità; v) l’interesse dei discendenti a proteggere la personalità artistica dell’autore. Si ritiene che la tutela sia apprestata per premiare l’industria culturale, per incentivare indirettamente la diffusione culturale, il proprietario e/o il ricercatore che sopportino i costi della divulgazione e/o della scoperta, e per perpetuare in capo ai discendenti dell’autore il potere di salvaguardare la personalità artistica dell’autore[34].
La fattispecie costitutiva del diritto connesso si perfeziona solo a seguito della prima pubblicazione o alternativamente della prima comunicazione al pubblico dell’opera intervenuta dopo la scadenza del termine di protezione[35].
Se l’opera è già stata pubblicata, il perfezionamento della fattispecie costitutiva è impedito. Per pubblicazione deve intendersi l’immissione in circolazione di esemplari dell’opera in quantità e con modalità tali da renderla conoscibile al pubblico[36] ed è quindi esclusa dal legislatore la modalità alternativa della avvenuta comunicazione al pubblico[37] dell’opera stessa.
Un altro punto problematico riguarda la titolarità del diritto. Dalla lettera della norma si ricava che il presupposto sia l’attività di pubblicazione o comunicazione al pubblico svincolata anche da diritto di proprietà sul corpus mechanicum, e che questa avvenga lecitamente.
Secondo Zeno Zencovich[38], il termine rileva al fine della regolamentazione dei rapporti tra chi pubblica e gli altri soggetti coinvolti (proprietario del corpus mechanicum, ricercatore, ecc.). Secondo altre interpretazioni, il diritto sorgerebbe in capo a chi pubblica o comunica al pubblico avendo avuto accesso e preso conoscenza dell’opera lecitamente (ossia con il consenso del proprietario del corpus mechanicum), senza necessità alcuna di una espressa autorizzazione del proprietario dell’opera alla pubblicazione[39].
Il titolo originario dell’esclusiva sarebbe quindi rappresentato dalla sopportazione degli investimenti preordianti alla lecita pubblicazione o comunicazione dell’inedito al pubblico, e quindi dall’organizzazione, dal coordinamento e dal finanziamento dei diversi apporti tecnici, scientifici e artistici necessari per acquistare lecitamente la disponibilità dell’inedito e per portarlo a conoscenza del pubblico[40]. Con la conseguenza che l’esclusiva premia chi ha sostenuto gli investimenti per acquistare, conservare, restaurare l’inedito, e al ricercatore per individuarlo, recuperarlo, studiarlo, datarlo e attribuirlo.

4. La portata della pronuncia dell’Oberlandesgericht sul caso “Motezuma”
La pronuncia dell’Oberlandesgericht, pur non essendo in termini assoluti la prima sentenza tedesca in merito all’applicazione dell’art. 71 UrhG così come modificato a seguito del recepimento della Direttiva 93/95 sui termini di durata[41], costituisce sicuramente la prima approfondita riflessione sulla portata della novellata disposizione. Lo scarso numero di occasioni, dal 1965 ad oggi, i cui i giudici si sono dovuti pronunciare in tema di editio princeps potrebbe fare pensare ad un interesse – anche economico – limitato nei confronti di questa disposizione[42]. In realtà, almeno nel campo dell’editoria musicale, l’art. 71 UrhG assume un’importanza non marginale[43]. Sarebbe stato proprio su iniziativa di musicologi ed editori musicali che questa disposizione avrebbe poi trovato accoglimento nella legge tedesca del 1965[44]. Inoltre, è già dal 1966 che, in Germania, si prevede una gestione collettiva di questo diritto connesso[45].
Così come abbiamo avuto occasione di notare nella seconda parte di questo contributo, i problemi di interpretazione dell’art. 4 della Direttiva non sono pochi, e tantomeno di scarsa rilevanza, e ciò non può che riflettersi sulla corretta lettura della norma nazionale di recepimento. I giudici di Düsseldorf sono stati chiamati ad applicare sia l’art. 71 UrhG sia il corrispondente art. 85–ter della legge italiana sul diritto d’autore, ma è quasi esclusivamente con riguardo al primo che essi hanno sviluppato le proprie riflessioni.
Si è visto nella prima parte di questo contributo che l’opera di Vivaldi “Motezuma”, in relazione alla quale ci si interroga in merito all’esistenza di un diritto connesso, era stata eseguita per la prima volta nel Teatro Sant’Angelo di Venezia il 14 novembre 1733, e tale circostanza non veniva posta in dubbio da nessuna delle parti in causa[46]. Accogliendosi un’accezione ampia del termine “pubblicazione”, ricomprendente anche la comunicazione al pubblico, si dovrebbe dunque trattare di un’opera anteriormente pubblicata, in relazione alla quale non potrebbe considerarsi esistente alcun diritto connesso per editio princeps. Il collegio giudicante di Düsseldorf non nega in effetti che l’antecedente comunicazione possa escludere il diritto ai sensi dell’art. 71 UrhG, ed in questo caso il concetto di non antecedente pubblicazione, di “Nichterscheinung”, non andrebbe inteso nel senso della Convenzione di Berna, e dell’art. 6, comma 2 UrhG, ma del primo comma dell’art. 6 UrhG, come messa a disposizione del pubblico.
Nella decisione, la discussione si articola però tutta attorno alla verifica della circostanza di una precedente apparizione dell’opera come edizione dello spartito e messa a disposizione degli esemplari, e dunque come se da quella (e non già dalla indiscussa, precedente esecuzione) dipendesse l’accertamento dell’esistenza del diritto connesso. Le circostanze di una eventuale pubblicazione in senso stretto, con riguardo alle peculiarità del “commercio musicale” di quel tempo, vengono di conseguenza attentamente indagate. I giudici ritengono così accertato che la riproduzione di spartiti a quel tempo avveniva manualmente, ad opera di copisti professionali, i quali realizzavano esemplari su richiesta a partire dal cosiddetto originale. Il collegio giudicante non mette in dubbio che anche copie manuali – e non solo a stampa – possano costituire delle riproduzioni atte alla circolazione. Scopo dell’art. 71 UrhG non sarebbe infatti quello di promuovere la diffusione a stampa di testi antichi così come invece era per i privilegi introdotti alla fine del XV secolo. A detta dei giudici, anche la – verosimilmente –circoscritta realizzazione di copie manoscritte su ordinazione non osterebbe al riconoscimento di una pubblicazione antecedente, perché quella pur ridotta produzione era comunque in grado di soddisfare la domanda presente ai tempi di cui si discute.
La pubblicazione della musica operistica sarebbe stata dunque successiva all’esecuzione, ed in numero sufficiente da soddisfare il bisogno del pubblico in ordine alla fruizione dell’opera. La circostanza poi che l’opera fosse già data per scomparsa ai tempi in cui Vivaldi era in vita non escluderebbe di per sé, secondo i giudici, una precedente pubblicazione della stessa. Neppure dal fatto che si conoscano almeno nove copie del libretto dell’opera, si potrebbe dedurre che si sarebbero dovute trovare almeno altrettante copie dello spartito, fossero queste state prodotte. Altra considerazione rilevante è che l’esemplare rinvenuto dell’opera non sarebbe la copia autografa del compositore ma una cosiddetta copia da viaggio per clavicembalo, e da ciò si potrebbe desumere la predisposizione di ulteriori copie da viaggio, andate successivamente disperse.
L’Oberlandesgericht dissente poi dall’avviso del Tribunale di Magdeburgo[47], secondo il quale vi sarebbe una presunzione di non pubblicazione per opere da lungo tempo scomparse. Ad avviso dei giudici di Düsselforf spetterebbe a chi fa valere una pretesa sulla base dell’art. 71 UrhG dimostrare che tutti gli elementi della fattispecie ivi indicati sono soddisfatti, e dunque anche la circostanza della non pubblicazione, da prestare però evidentemente solo in modo indiretto. Compito di chi fa valere le pretesa sarebbe in particolare quello di confutare le circostanze che indicherebbero una precedente pubblicazione, dunque, nel caso specifico, le modalità ricorrenti di pubblicazione di musica nell’Italia della metà del ‘700, che, salvo prova contraria, si applicano anche all’opera “Motezuma”. Poiché, conclude il collegio, la circostanza della non antecedente pubblicazione non si sarebbe potuta accertare con sufficiente certezza, la pretesa non sarebbe fondata. Una tale ripartizione dell’onere della prova della non antecedente pubblicazione sarebbe poi conforme alla necessità di interpretare l’art. 71 UrhG in senso restrittivo, in quanto disposizione eccezionale rispetto al principio secondo il quale le opere dell’ingegno di carattere creativo non (più) coperte dal diritto d’autore rientrerebbero nel pubblico dominio[48].
Il caso “Motezuma” ha dunque permesso ai giudici di Düsseldorf di pronunciarsi su almeno alcune delle difficoltà interpretative dell’art. 71 UrhG a seguito del recepimento della Direttiva comunitaria. Poiché quelle difficoltà trovano principalmente origine proprio nella lettera della disposizione comunitaria, è probabile che le questioni affrontate, e le soluzioni indicate, siano interessanti anche per interpreti di altri ordinamenti nazionali. Questo forse ancora di più se si ricorda che il diritto tedesco avrebbe proprio fornito al legislatore comunitario il modello di tutela per le opere postume[49]. In particolare, la lettura di quell’elemento della disposizione che condiziona il sorgere del diritto connesso alla “non antecedente pubblicazione” risulta non del tutto agevole quando l’opera venga per la prima volta comunicata (e non pubblicata in senso stretto). Una precedente comunicazione al pubblico, così come nel caso dell’esecuzione dell’opera “Motezuma” sembrerebbe escludere la possibilità di una”prima comunicazione” ma non di una”prima pubblicazione”. In altri termini, solo la verifica di un’anteriore pubblicazione dell’opera in senso stretto dovrebbe impedire la nascita di un diritto connesso “per prima pubblicazione”. D’altra parte, ci si può chiedere se la “prima pubblicazione” in senso stretto escluda in modo assoluto la nascita del diritto connesso per “prima comunicazione”. A questo proposito, potrebbe ritenersi determinante la diversa gradualità nella fruizione dell’opera da parte del pubblico, più marcata e potenzialmente duratura (anche “intergenerazionale”) nel caso della pubblicazione in senso stretto rispetto alla semplice comunicazione (es., esecuzione). Perciò, la precedente pubblicazione in senso stretto andrebbe considerata riassorbente le altre modalità di accesso pubblico dell’opera, con conseguente esclusione di un diritto connesso “per prima comunicazione”.
Le considerazioni espresse dai giudici d’appello in merito alla suddivisione dell’onere della prova lascerebbero comunque uno spazio ristretto per l’applicazione della norma in concreto, in quanto la prova della non pubblicazione, così come esemplificato proprio nel caso “Motezuma”, può rivelarsi assai ardua.

5. Ulteriori brevi riflessioni sul caso “Motezuma”
Esistono ulteriori aspetti che riguardano le modalità di ritrovamento dei musicalia della Singakademie che possono essere commentati alla luce dell’interpretazione dell’art. 85–ter offerta dalla dottrina italiana, e sono:
la Singakademie non ha messo in atto alcun investimento per la ricerca e il ritrovamento del fondo. Ciò, come la restituzione del fondo, è avvenuto per l’iniziativa di altri soggetti estranei all’ente privato tedesco.
il dott. Voss è entrato in possesso di una copia del frammento della partitura in maniera lecita (copia regolarmente rilasciata dalla Staatsbibliothek di Berlino, custode dei musicalia, a seguito di un accesso lecito).
Sul primo punto si può osservare che la Singakademie potrebbe vantare un diritto esclusivamente in quanto proprietaria del manoscritto, ma ciò non sarebbe sufficiente, secondo l’interpretazione della norma data da Bertani, poiché manca la sopportazione degli investimenti preordinati al ritrovamento e alla lecita pubblicazione o comunicazione dell’inedito al pubblico. In questo caso si potrebbe pensare che il diritto del proprietario possa degradare a semplice diritto a compenso, mentre il diritto esclusivo può essere attribuito ai soggetti che effettivamente pubblicano o comunicano al pubblico l’inedito. Ma, come già visto, la lettera della norma può non risultare sufficiente a superare i problemi interpretativi nell’individuazione del soggetto titolare del diritto. A nostro parere l’interesse pubblico alla divulgazione dell’opera ritrovata dovrebbe essere ritenuto superiore all’interesse soggettivo del proprietario dell’esemplare.
Sul secondo punto ci sembra difficile che si possa sostenere che il dott. Voss sia entrato in possesso della copia del manoscritto in maniera illecita, di conseguenza tutti gli atti successivi di disposizione potrebbero essere considerati leciti.
Un ultimo aspetto di rilievo riguarda la ricostruzione che è stata fatta dal Voss e dal Sardelli del frammento ritrovato, che nello stato originario, è assolutamente ineseguibile. Pare che nelle more la Singakademie abbia commissionato a terzi un’altra ricostruzione filologica, e che quindi oltre all’edizione Voss/Sardelli, oggi ne potrebbe esistere un’altra.
Considerato che l’edizione critica Voss/Sardelli può essere soggetta a tutela autonoma ai sensi dell’art. 85–quater l.d.a., si ritiene importante notare che questa è stata terminata attorno al mese di marzo 2004, ben prima della presunta costituzione del diritto in capo a Singakademie, in quanto quest’ultima esercita una prima (discutibile) comunicazione al pubblico del frammento solo nel gennaio 2005, con la pubblicazione in Internet della disponibilità, a pagamento, di copie dello stesso. Se la fattispecie costitutiva del diritto connesso si perfeziona solo a seguito della prima pubblicazione o alternativamente della prima comunicazione al pubblico dell’opera intervenuta dopo la scadenza del termine di protezione, si potrebbe sostenere che ci si trovi di fronte alla concorrenza di due distinti diritti soggettivi, quello di Voss/Sardelli costituitosi nel 2004 dopo la prima circolazione della loro edizione critica, e quello della Singakademie, costituitosi nel 2005 a seguito della prima messa a disposizione di copie dello spartito.

6. Conclusioni: quale futuro per l’editio princeps in Europa?
La predisposizione, a livello europeo, di una tutela armonizzata per le opere postume ha comportato la scelta a favore di un diritto connesso di prima pubblicazione o comunicazione per opere non anteriormente pubblicate. La formulazione dell’art. 4 della Direttiva sui termini di protezione, espressamente dedicato alla tutela delle opere postume, non è però risultata del tutto felice, ingenerando evidenti difficoltà di interpretazione, testimoniate fra l’altro dal caso “Motezuma”, cui è dedicato il presente commento.
Se un incentivo dato all’attività di (ri)scoperta, identificazione, valorizzazione e diffusione di opere appare forse opportuno, si può tuttavia discutere se il riconoscimento delle ampie prerogative patrimoniali riservate all’autore (seppur ridotte temporalmente) non risulti per certi versi eccessivo. Inoltre, proprio in quanto si tratta, normalmente, di opere di elevato valore culturale o scientifico, ad esempio in campo musicale, letterario od archeologico[50], la previsione di meccanismi interni di contemperamento con gli interessi specifici della ricerca e della critica potrebbe sembrare opportuna.
Quale ultima considerazione, la previsione di un diritto connesso di editio princeps potrebbe produrre degli effetti forse poco auspicabili in un periodo, quello attuale, in cui si assiste ad una sempre più intensa digitalizzazione e messa a disposizione del pubblico, tramite reti telematiche, del contenuto degli archivi presenti presso biblioteche ed altre istituzioni culturali. La comunicazione al pubblico, a costi relativamente contenuti, di un numero sempre crescente di opere non più coperte dal diritto d’autore avviene di regola senza che si realizzino quegli specifici investimenti in attività di reperimento e singola valorizzazione delle opere posti a fondamento di una tale tutela giuridica. Se l’intento principale della c.d. “biblioteca digitale” è quello di permettere un accesso sempre più agevole ad opere di interesse culturale da parte del pubblico, l’ampia applicazione della disposizione in oggetto all’attività di digitalizzazione e diffusione di archivi da parte di istituzioni culturali rischierebbe invece, paradossalmente, di creare dei seri ostacoli alla fruizione di opere già ricomprese nel pubblico dominio.

Note:
1 Sono diverse le fonti che comprovano l’esistenza dell’opera, secondo la ricerca del M° Federico Maria Sardelli:
Fonti del sec. XVIII
1. 9 copie del libretto a stampa delle rappresentazioni dell’Autunno 1733 date a Venezia, Teatro S. Angelo. Le copie sono conservate a Washington, Los Angeles, Parigi, Roma, Milano, Bologna, Venezia (3 esemplari).
2. ANTONIO VIVALDI, Concerto per violino RV 367 (Autografo, Torino, Foà 31): parti dell’aria «L’aquila generosa» da Motezuma, III.1.
3. ANTONIO VIVALDI, 10 arie di Motezuma utilizzate in altre sue opere successive:
Motezuma
1. Dal timor dallo spavento III.3 L’Adelaide, RV 695 (1735) III.11
2. Dallo sdegno che m’accende I.5 L’Adelaide, RV 695 (1735) II.
3. Dov’è la figlia dov’è il mio trono? III.10 Bajazet, RV 703 (1735) II.8
4. Imeneo che sei d’amori III.12 La Griselda, RV 718 (1735) III.9
5. idem Feraspe, RV 713 (1739) III.9
6. In mezzo alla procella II.10 Feraspe, RV 713 (1739) I.11
7. La figlia lo sposo II.14 Catone in Utica, RV 705 (1737) III.2
8. idem Il Farnace, RV 711-E II.9
9. L’aquila generosa III.1 L’Adelaide, RV 695 (1735) III.13
10. Sei troppo troppo facile II.7 L’Adelaide, RV 695 (1735) I.16
4. GIOVANNI CARLO BONLINI, Le Glorie della Poesia e della Musica, Catalogo purgatissimo di tutti li drammi che si sono recitati nella città di Venezia…, 1730, supplemento del 1734, n. 694.
5. ANTONIO GROPPO, Catalogo Purgatissimo…, di tutti i drammi per musica rappresentati a Venezia fino al 1767 (manoscritto, Venezia, Bibl. Naz. Marciana), p. 234.
6. ANTONIO GROPPO, Catalogo di tutti i drammi…, Venezia 1745, (stampa, Venezia, Bibl. Naz. Marciana), pp. 134-135.
7. LEONE ALLACCI, Drammaturgia… accresciuta e continuata fino all’anno MDCCLV (v. MARIA GRAZIA PENSA, La felicità delle Lettere, ossia l’edizione veneziana della «Drammaturgia» di Leone Allacci, «Informazioni e studi vivaldiani», 4, 1983, pp. 20-40).
8. Venezia, Catalogo De Drammi Musicali Fatti in Venezia, 1778 (I-Mb, Racc. Dram. Corniani-Algarotti, n. 6007).
Fonti posteriori
Sono numerosissime le fonti di letteratura musicologica che menzionano l’opera. Fra queste sono essenziali:
1. TADDEO WIEL, I Teatri Musicali Veneziani del Settecento, 1897.
2. MARIO RINALDI, Il teatro musicale di Antonio Vivaldi, Firenze, 1979 (dove si attesta che vi fu una ripresa del Motezuma al Teatro S. Angelo nel 1772).
3. REINHARD STROHM, Verzeichnis der Opern bzw. der einzeln, in Ariensammlungen bzw. in Pasticcien überlieferte Arien Vivaldis in Italienische Opernarien des frühen Settecento (1720-1730), 1976.
4. ALEJO CARPENTIER, Concerto barroco (Romanzo). Prima edizione, México, Siglo XXI Editores, 1974, poi nuomerosissime ristampe e traduzioni in tutto il mondo.
5. JEAN-CLAUDE MALGOIRE, ROGER-CLAUDE TRAVERS, ricostruzione del Motezuma, (ANTONIO VIVALDI, Montezuma, 3 CD, Astrée, 1993). L’aria «La Figlia, lo sposo» (II.14), incisa nel disco, è presente anche nel manoscritto di Berlino.
6. STEFFEN VOSS, Die Partitur von Vivaldis Oper »Motezuma« (1733), «Studi vivaldiani» (rivista dell’Istituto Italiano Antonio Vivaldi), 2004, pp. 53-72.
Secondo Sardelli, la lista delle fonti del sec. XVIII dimostra che il Motezuma fu un’opera importante, così ben conosciuta da essere trasmessa nella memoria collettiva fino alla seconda metà del secolo. La presenza di ben 9 libretti sopravvissuti ai nostri giorni è rara e testimonia la vasta diffusione dell’opera.
Dev’essere tenuto di conto che all’epoca la musica di un’opera veniva divulgata in molte copie manoscritte, complete o solo di singole parti (arie, sinfonia, etc), non soltanto per renderla disponibile ai musicisti e i cantanti che la eseguivano ma per far fronte a richieste di amatori e corti o teatri stranieri desiderosi di musica italiana alla moda: il manoscritto incompleto di Berlino testimonia proprio il successo extra-italiano del Motezuma, essendo una cosiddetta “copia da viaggio” realizzata da un copista veneziano per esser spedita ad una qualche corte tedesca (lo attesta il particolare formato della carta). Mancano dunque all’appello l’autografo vivaldiano, la seconda copia fatta per il secondo cembalo, oltre a tutte le decine di copie utili all’esecuzione e le arie staccate che si tiravano dall’opera per esser vendute, o che restavano nel repertorio dei singoli cantanti. Che la musica operistica venisse divulgata in copie manoscritte, anziché a stampa, non è un ostacolo al ritenerla pubblicata: la musica stampata costituiva all’epoca solo una piccolissima porzione della musica circolante e la trasmissione manoscritta continuava ad essere la principale fonte di divulgazione e fruizione.
La ripresa delle arie dell’opera Motezuma per ben 10 volte testimonia che quelle pagine godevano di un duraturo favore presso il pubblico.
Nel XX secolo l’esistenza e la fortuna del Motezuma di Vivaldi è stata sempre ben nota agli studiosi; la forte attrattiva di quest’opera ha dato addirittura ispirazione al fortunatissimo romanzo storico di Alejo Carpentier, Concerto Barocco, tradotto in molti paesi del mondo, in cui Vivaldi e la sua opera sono protagonisti. Scrive al riguardo il Prof. Camilo Rubén Fernández Cozman (Universidad San Marcos de Lima, Perú): «[…] Como sabemos, Concierto Barroco está basada en una ópera de Antonio Vivaldi. Francesco Malipiero dio a conocer a Carpentier la existencia de esa ópera de Vivaldi, cuyo título era Motezuma. Ella fue estrenada en Venecia en 1733. Como lo afirma Carpentier, el libreto de la ópera fue obra de Alvise Giusti e inspiró “nuevas óperas basadas en episodios de la Conquista de México a dos célebres compositores italianos: el veneciano Baldassare Galuppi (1706-1785) y el florentino Antonio Sacchini (1730-1786)”. Fue Roland de Candé, especialista en Vivaldi, quien comunicó a Carpentier la existencia del Montezuma del Preste Antonio Vivaldi.»
2 Pubblicata in questa Rivista, pag. 315.
3 PSM (Primary Source Microfilm) ha proposto di realizzare un’edizione in microfiche dell’intera collezione della Sing-Akademie. Nel gennaio 2003 è stato annunciato un progetto tra PSM, la Sing-Akademie e la Staatsbibliothek per la realizzazione di un CD-ROM completo contenente la riproduzione dei manoscritti originali della famiglia Bach; nonché di un’edizione in microfiche della Collezione Bach presso la Staatsbibliothek.
Le microfiches di qualità superiore successivamente realizzate dovrebbero presto essere messe a disposizione delle librerie per la distribuzione, mentre i primi microfilms sono ora accessibili al pubblico a Kyev. Potrebbero però esservi problemi legali connessi alla pubblicazione di questa collezione di testi inediti, rispetto alle edizioni dell’Archivio Bach a Lipsia e del Packard Humanities Institute.
4 Si veda quanto narrato dalla dott.ssa Grimsted in “The return of the Sing-Akademie Archive from Ucraine in the context of Displaced Cultural Treasures and Restitution Politics”, 2003, pagg. 27 e ss.
5 Federico Maria Sardelli è membro dell’Istituto Italiano Antonio Vivaldi, studioso di Vivaldi con lunga lista di pubblicazioni scientifiche sull’argomento, nonché direttore d’orchestra, specialista di esecuzioni vivaldiane su strumenti d’epoca, con più di 35 CD pubblicati, fra cui molte prime mondiali di opere vivaldiane.
6 Direttiva 93/98/CEE del Consiglio, del 29 ottobre 1993, concernente l’armonizzazione della durata di protezione del diritto d’autore e di alcuni diritti connessi (GUCE n. L 290 del 24/11/1993 PAG. 0009 – 0013).
7 A commento dell’art. 85-ter l.d.a. si veda Zeno Zencovich, La protezione dell’editio princeps, AIDA 1998, pagg. 5 e ss., Bertani, La prima pubblicazione delle opere di dominio pubblico, AIDA 1999, pag. 148 e ss., Ubertazzi, La legge sul diritto d’autore – Commentario breve al diritto della concorrenza, Cedam 2003, pagg. 235 e ss.
8 V. S.von Lewinski, Der EG-Richtlinienvorschlag zur Harmonisierung der Schutzdauer im Urheber- und Leistungsschutzrecht, in GRUR Int 1992, 724, 731.
9 Art. L 123-4 comma 1 Code de la Propriété Intellectuelle.
10 Art. 64, comma 2 UrhG.
11 Termine passato a 25 anni con la Produktpirateriegesetz del 7.3. 1990.
12 V. ancora von Lewinski, Der EG-Richtlinienvorschlag, op.cit. (nota 11), 731.
13 Cfr. M.Walter, Art.4 Schutzdauer-RL, in M.M.Walter (ed.), Europäisches Urheberrecht – Kommentar, Springer, 2001, nm.2.
14 Nonché nell’ipotesi in cui non vi sia mai stata una tutela specifica di diritto d’autore.
15 V. anche Art.1.1 della Direttiva 93/98.
16 Si tratta di un diritto connesso anche se ad essi la Direttiva ha esplicitamente dedicato l’art.3, v. A.Dietz, Die Schutzdauer-Richtlinie der EU, GRUR Int. 1995, 670, 673; Walter, Art.4, op.cit. (nota 16), nm. 4.
17 Tale diritto non attribuisce dunque un diritto della personalità.
18 Cft. M. Vogel, Die Umsetzung der Richtlinie zur Harmonisierung der Schutzdauer des Urheberrechts und bestimmter verwandter Schutzrechte, ZUM 1995, 451, 455, il quale la considera “la formulazione meno fortunata della Direttiva”.
19 V. anche Vogel, op.cit. (nota 21), 456.
20 Di questa opinione, fra gli altri, Dietz, op.cit. (nota 19), 672; Walter, op.cit. (nota 16), nm.12; Loewenheim in Schricker, Urheberrecht, 2. Aufl., § 71 nm. 6.
21 Si ricorda qui, per comodità dei lettori, il testo dell’art.4 della Direttiva per esteso”Chiunque, dopo la scadenza della protezione del diritto d’autore, per la prima volta pubblichi lecitamente o comunichi lecitamente al pubblico un’opera non pubblicata anteriormente beneficia di una protezione pari a quella dei diritti patrimoniali dell’autore. La durata di protezione di tali diritti è di venticinque anni a decorrere dal momento in cui l’opera è stata per la prima volta lecitamente pubblicata o lecitamente comunicata al pubblico”
22 V. Loewenheim, op.cit. (nota 23), nm. 7; Vogel, op.cit. (nota 22), 456.
23 Cfr. Dietz, op.cit. (nota 19), 680.
24 Essenzialmente per questo una tale tutela venne introdotta con la legge sul diritto d’autore del 1965, originariamente prevista per 10 anni, passati a 25 nel 1990 (v. la Produktpirateriegesetz). Per la situazione giuridica prima del 1965 v. Rehbinder UFITA 106 (1987) 255/260 ss.
25 V. OLG Düsseldorf, Sentenza del 16.08.2005 – I-20 U 123/05 “Motezuma“, pubblicata in questa Rivista.
26 Cfr. Loewenheim, op.cit. (nota 23), nm. 3.
27 V. Loewenheim, op.cit. (nota 23), nm. 7
28 Sposa questo concetto ampio di pubblicazione la norma del diritto inglese che ha recepito l’art. 4 della Direttiva sui termini di protezione, v. Copyright and Related Rights Regulations 1996, S.I. 1996 No.2967, Reg. 16(3).
29 Loewenheim, op.cit. (nota 23), nm.5.
30 Nel diritto inglese ci si riferisce direttamente al “consent of the owner of the physical medium in which the work is embodied or on which it is recorded” (art.16. 3, cit. nota 31). Per l’Italia v. anche il Capo I del Titolo II, Parte Seconda del Codice dei Beni Culturali.
31 La direttiva è stata recepita dal D. Lgs. 26 maggio 1997, n. 154, “Attuazione della direttiva 93/98/CEE concernente l’armonizzazione della durata di protezione del diritto d’autore e di alcuni diritti connessi” (G. U. 13 giugno 1997, n. 136).
32 Ubertazzi, op. cit. (nota 10), pag. 235.
33 M. Bertani, op. cit. (nota 10), pag. 149.
34 Tale protezione può riguardare sia l’aspetto dell’integrità dell’opera che la previsione dell’art. 24 l.d.a., secondo il quale l’autore può vietare la pubblicazione dell’opera dopo la sua morte.
35 M. Bertani, op. cit. (nota 10), pag. 158.
36 M. Bertani, op. cit. (nota 10), pag. 156.
37 Si può intendere per comunicazione al pubblico qualsiasi altro tipo di messa a disposizione del pubblico che non preveda la circolazione di esemplari. Bertani, op. cit. (nota 10)., pag. 156.
38 Zeno Zencovich, op. cit. (nota 10), pag. 10.
39 Sul punto M. Fabiani, Antichi manoscritti ritrovati, a chi spetta il diritto?, in Dir. Aut. 2000, pag. 538, che riferisce di una decisione dell’Alta Corte israeliana sulla pubblicazione, senza citare il nome dello studioso scopritore, del testo dei Rotoli del Mar Morto, e M. Bertani, op. cit., pag. 160.
40 La tesi è sostenuta da M. Bertani, op. cit. (nota 10), pag. 172 e ss.
41 La prima è infatti una pronuncia del Landgericht di Magdeburgo, sentenza del 16.10.2003 – 7 O 847/03, “Himmelsscheibe von Nebra”, in GRUR 2004, 672, sulla quale torneremo.
42 La pronuncia più rilevante è del BGH, 21.03.1975 –IZR 109/75 (KG) “Te Deum”. Su quest’ultima v. anche il commento di R.Burrell e E.Haslam, The Publication Right: Europe’s First Decision, in European Intellectual Property Review, 1998, 210, i quali però non mettono forse in sufficiente risalto che la pronuncia, a seguito delle ultime modifiche apportate all’art. 71, ha quasi del tutto perso di rilevanza.
43 V. anche l’articolo Tantieme für Bach, Beethoven oder Bruckner? Über die Schützfähigkeit von Werken älterer Komponisten, di D.Berke, pubblicato su una rivista di settore, Das Orchester, 2/2002.
44 V. C.Krauß, VG Musikedition – Eine Erfolgsgeschichte, in GEMA-Nachrichten 167 / giugno 2003, 120.
45 V. il catalogo delle opere gestite dalla VG Musikedition (che però interessa anche le edizioni scientifiche) visionabile all’indirizzo http://www.vg-musikedition.de/werkkatalog.php (ultimo controllo: ottobre 2005).
46 Controversa era invece una seconda esecuzione, del 1772. Per le fonti, si veda la nota 3.
47 Cit, nota 44.
48 Non solo nel merito, ma anche dal punto di vista formale il provvedimento d’urgenza del Tribunale di primo grado non poteva essere confermato dall’Oberlandesgericht. In base alle disposizioni normative tedesche, il provvedimento d’urgenza avrebbe dovuto essere notificato entro un mese dalla decisione per diventare esecutivo, ma la notificazione non è avvenuta nella forma dovuta. Infatti è stata notificata soltanto una copia semplice della decisione del Tribunale, e non una copia autentica, secondo quanto stabilito dalla norma tedesca. Il provvedimento d’urgenza sarebbe quindi stato annullato dall’Oberlandesgericht anche se la stessa Corte fosse giunta ad un’altra conclusione nel merito.
49 Dal quale però quest’ultimo, come si è visto, si sarebbe in una certa misura (più o meno intenzionalmente) emancipato. Ciò vale in particolare per la possibilità che il diritto connesso sorga anche a seguito della semplice comunicazione dell’opera al pubblico (e non solo a seguito della sua pubblicazione in senso stretto) e per la previsione di diritti patrimoniali equivalenti a quelli dell’autore.
50 Così nel caso del disco del cielo di Nebra, oggetto della decisione del Tribunale di Magdeburgo, v. sopra (nota 44).